Acórdão

PROCESSUAL PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO, ESPECIAL OU REVISÃO CRIMINAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. DOSIMETRIA. QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. UTILIZAÇÃO PARA A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE E PARA A NEGATIVA DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. BIS IN IDEM. OCORRÊNCIA. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. 1. Ressalvada pessoal compreensão diversa, uniformizou o Superior Tribunal de Justiça ser inadequado o writ em substituição a recursos especial e ordinário, ou de revisão criminal, admitindo-se, de ofício, a concessão da ordem ante a constatação de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia. 2. A mera alegação de cerceamento de defesa, sem a demonstração do prejuízo, não determina a nulidade do processo, especialmente, na hipótese, onde a preliminar não foi suscitada no momento oportuno (apresentação de memoriais). 3. Esta colenda Sexta Turma, seguindo a jurisprudência do STF, possui o entendimento de que as circunstâncias relativas à natureza e à quantidade de drogas apreendidas só podem ser usadas, na dosimetria da pena, ou na primeira ou na terceira fase, sempre de forma não cumulativa, sob pena de ofensa ao princípio do non bis in idem. 4. Na espécie, verifica-se que a quantidade da substância entorpecente apreendida foi utilizada tanto para exasperar a pena-base quanto para negar a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06. 5. Habeas corpus não conhecido e, de ofício, concedida a ordem, apenas para determinar que o Tribunal de origem proceda à nova dosimetria da paciente, utilizando a quantidade da droga somente em uma das etapas do cálculo da penas. (HC n. 155.304/SP, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 1/10/2015, DJe de 26/10/2015.)