Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. REGIME PRISIONAL FECHADO COM BASE NA HEDIONDEZ E NA GRAVIDADE EM ABSTRATO DO DELITO. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. NEGATIVA DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA. OCORRÊNCIA. FALTA DE INDICAÇÃO DE ELEMENTOS CONCRETOS SUFICIENTES A JUSTIFICAR A MEDIDA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO PARA FIXAR O REGIME ABERTO E PERMITIR O APELO EM LIBERDADE EM FAVOR DO PACIENTE. 1. O Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, não tem admitido a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso próprio, prestigiando o sistema recursal ao tempo que preserva a importância e a utilidade do habeas corpus, visto permitir a concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. 2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 27/7/2012, ao julgar o HC 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. 3. No caso, apesar de todas as circunstâncias judiciais terem sido consideradas favoráveis, a pena-base ter sido fixada no mínimo legal e o paciente ser primário, o regime fechado foi fixado pelo Juízo a quo sem a apresentação de fundamentação suficiente para tanto, pois a hediondez e a gravidade abstrata do crime não constituem motivação idônea para a fixação de regime mais gravoso. 4. A custódia preventiva só se justifica caso demonstrada sua real indispensabilidade para assegurar a ordem pública, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal, ex vi do artigo 312 do Código de Processo Penal. 5. No caso, a custódia cautelar não se justifica, tendo em vista a fixação da pena-base no mínimo legal e a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração máxima de 2/3 (dois terços), totalizando uma reprimenda de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, não tendo o magistrado justificado a necessidade da segregação cautelar após a sentença, pois a embasou apenas na necessidade de garantia da ordem pública, sem indicação de elementos concretos que demonstrassem o periculum libertatis. 6. Ademais, é oportuno considerar que esta Corte firmou o entendimento no sentido de que a fixação do regime aberto para o inicial cumprimento da pena é incompatível com a negativa do apelo em liberdade, argumento a mais, portanto, para a concessão do pleito defensivo. Precedentes. 7. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para fixar o regime inicial aberto, bem como para permitir ao paciente aguardar em liberdade o trânsito em julgado da Ação Penal n. 0007001-22.2015.8.26.0451, salvo se por outro motivo estiver preso. (HC n. 333.569/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 13/10/2015, DJe de 19/10/2015.)