Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.340/2006. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. REGIME FECHADO. HEDIONDEZ E GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. FLAGRANTE ILEGALIDADE. NÃO CONHECIMENTO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem de ofício. 2. A Corte estadual afastou a aplicação da minorante, em razão da grande quantidade e variedade de drogas encontrada em poder do paciente (390 pinos de cocaína, 81 porções de crack e 56 invólucros de maconha). Tal circunstância, por permitirem a conclusão pela dedicação do paciente a atividades criminosas, ampara a não incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. 3. O Supremo Tribunal Federal, por maioria, declarou a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990 no julgamentos do HC 69.657/SP, de modo a não mais permitir a obrigatoriedade do regime inicial fechado e a vedação à conversão da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 4. No caso, o regime inicial fechado foi fixado com base, exclusivamente, na hediondez e na gravidade abstrata do delito, em manifesta contrariedade ao entendimento dos Tribunais Superiores. 5. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, tão somente para que, afastada a obrigatoriedade do regime inicial fechado e a fundamentação referente à gravidade abstrata do crime de tráfico, o Juízo competente analise a possibilidade de modificação do regime inicial de cumprimento de pena. (HC n. 326.390/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 27/10/2015, DJe de 9/11/2015.)