Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO FIXADO COM BASE NA GRAVIDADE EM ABSTRATO DO DELITO. FUNDAMENTO INIDÔNEO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. POSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I - A Primeira Turma do col. Pretório Excelso firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus substitutivo ante a previsão legal de cabimento de recurso próprio (v.g.: HC n. 109.956/PR, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe de 11/9/2012; RHC n. 121.399/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 1º/8/2014 e RHC n. 117.268/SP, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 13/5/2014). As Turmas que integram a Terceira Seção desta Corte alinharam-se a esta dicção, e, desse modo, também passaram a repudiar a utilização desmedida do writ substitutivo em detrimento do recurso adequado (v.g.: HC n. 284.176/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe de 2/9/2014; HC n. 297.931/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe de 28/8/2014; HC n. 293.528/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 4/9/2014 e HC n. 253.802/MG, Sexta Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 4/6/2014). II - Portanto, não se admite mais, perfilhando esse entendimento, a utilização de habeas corpus substitutivo quando cabível o recurso especial, situação que implica o não conhecimento da impetração. Contudo, no caso de se verificar configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, recomenda a jurisprudência a concessão da ordem de ofício. III - A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que o deferimento do regime aberto é de regra desde que preenchidos os requisitos constantes do art. 33, § 2º, c, e § 3º, c/c o art. 59 do Código Penal, quais sejam, a ausência de reincidência, a condenação por um período igual ou inferior a 4 (quatro) anos e a inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. IV - Na hipótese dos autos, os requisitos necessários ao deferimento do regime aberto foram atendidos. Trata-se de paciente primário, a quantidade da pena aplicada é inferior a 4 (quatro) anos e a pena-base foi fixada no mínimo legal em razão da ausência de qualquer circunstância judicial desfavorável ao paciente. V - As instâncias ordinárias invocaram tão somente a gravidade em abstrato do delito para a imposição do regime mais gravoso para início de cumprimento da reprimenda, em flagrante violação aos enunciados das Súmulas 718/STF, 719/STF e 440/STJ (precedentes). VI - O Pretório Excelso, nos termos da r. decisão Plenária proferida por ocasião do julgamento do HC n. 97.256/RS, considerou inconstitucional a vedação legal à substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, contida no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, cuja execução foi suspensa pelo Senado Federal (Resolução n. 5 de 16/2/2012), e permitiu a concessão da benesse legal aos condenados pelo crime de tráfico de entorpecentes, desde que preenchidos requisitos insertos no art. 44 do Código Penal. VII - Na espécie, o paciente, não reincidente, teve valoradas como favoráveis todas as circunstâncias judiciais - com a pena-base fixada no mínimo legal -, e foi condenado pela prática de crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa (tráfico) à pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, de modo que, à luz do art. 44 do Código Penal, faz jus à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do § 2º do mencionado artigo do Código Penal. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para, confirmando a liminar deferida, fixar o regime inicial aberto para o cumprimento da pena, com a consequente conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, nos moldes do art. 44 do Código Penal, a ser estabelecida pelo Juízo a quo. (HC n. 333.870/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 3/11/2015, DJe de 26/11/2015.)