Acórdão

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO. AGRAVAMENTO DO REGIME PRISIONAL NO JULGAMENTO DA APELAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. REFORMATIO IN PEJUS EVIDENCIADA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I - A Primeira Turma do col. Pretório Excelso firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus substitutivo ante a previsão legal de cabimento de recurso próprio (v.g.: HC n. 109.956/PR, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe de 11/9/2012; RHC n. 121.399/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 1º/8/2014 e RHC n. 117.268/SP, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 13/5/2014). As Turmas que integram a Terceira Seção desta Corte alinharam-se a esta dicção, e, desse modo, também passaram a repudiar a utilização desmedida do writ substitutivo em detrimento do recurso adequado (v.g.: HC n. 284.176/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe de 2/9/2014; HC n. 297.931/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe de 28/8/2014; HC n. 293.528/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 4/9/2014 e HC n. 253.802/MG, Sexta Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 4/6/2014). II - Portanto, não se admite mais, perfilhando esse entendimento, a utilização de habeas corpus substitutivo quando cabível o recurso especial, situação que implica o não conhecimento da impetração. Contudo, no caso de se verificar configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, recomenda a jurisprudência a concessão da ordem de ofício. III - In casu, forçoso reconhecer a ocorrência de flagrante ilegalidade, eis que não há razão para impor ao condenado o regime mais gravoso, notadamente se considerado o quantum da pena inicialmente imposta pelo MM. Juízo primeiro e, ainda, a inexistência de recurso ministerial, tudo a configurar verdadeira reformatio in pejus, vedada pela sistemática do nosso Código Processual Penal (art. 617). IV - Ademais, o paciente, primário, teve valoradas como favoráveis todas as circunstâncias judiciais - tanto que a pena-base foi fixada no mínimo legal -, e foi condenado pela prática de crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa (tráfico) à pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão (com a redução em 2/3 em razão da incidência do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06), fazendo jus ao regime aberto de cumprimento de pena, ex vi do art. 33, § 2º, alínea "c" e § 3º, do Código Penal. À luz do art. 44 do mesmo diploma normativo, o referido paciente também tem direito à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para cassar o v. acórdão prolatado pela col. Corte a quo, fixando o regime aberto para cumprimento de pena, com a consequente conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos, nos moldes do art. 44 do Código Penal, conforme consignado na r. sentença de 1º grau. (HC n. 333.187/RJ, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 3/11/2015, DJe de 26/11/2015.)