Acórdão

PENAL E PROCESSUAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. QUANTIDADE DE DROGA. PENA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. AFASTAMENTO DO REDUTOR. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. REGIME PRISIONAL. HEDIONDEZ. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, acompanhando a orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, firmou-se no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, sob pena de desvirtuar a finalidade dessa garantia constitucional, exceto quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. 2. In casu, o Tribunal a quo fixou a pena acima do mínimo legalmente previsto em razão da quantidade de droga  116 porções de cocaína e 82 de crack  e deixou de aplicar o redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 por considerar que o montante de droga apreendida e a forma do seu acondicionamento afastam a ideia da eventualidade e evidenciam que o réu se dedica à atividade criminosa. 3. O Supremo Tribunal Federal, quando da análise da questão relativa à ocorrência de bis in idem nessas hipóteses, preocupou-se em evitar a dupla valoração da quantidade de entorpecentes na exasperação da pena-base e na modulação, isto é, na definição do patamar da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. 4. Na situação aqui retratada, não se verifica a ocorrência de bis in idem, já que a quantidade de droga não serviu para dosar o quantum de incidência da referida minorante, mas para deixar de reconhecer a figura do tráfico privilegiado. 5. Hipótese em que o Tribunal a quo, ao alterar a dosimetria da pena, fixou o regime inicial fechado para o cumprimento da reprimenda arrimado no § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, dispositivo declarado inconstitucional pelo STF. 6. Necessidade de avaliar, à luz do novel entendimento, a possibilidade de modificação do regime inicial de cumprimento da reprimenda imposta ao paciente, afastada a obrigatoriedade de fixação do regime inicial fechado do art. 44 da Lei n. 11.343/2006. 7. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para determinar que o juízo de primeiro grau avalie a possibilidade de modificação do regime inicial de cumprimento da reprimenda imposta ao paciente. (HC n. 307.764/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Quinta Turma, julgado em 3/11/2015, DJe de 19/11/2015.)