Acórdão

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. PATAMAR MÍNIMO. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. VALORAÇÃO NA PRIMEIRA E NA TERCEIRA ETAPA DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM. MANIFESTO CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. ARGUMENTAÇÃO GENÉRICA. SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA POR RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE EM TESE. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu que as circunstâncias relativas à natureza e/ou à quantidade de drogas apreendidas só podem ser sopesadas, na dosimetria da pena, na primeira ou na terceira fase, sempre de forma não cumulativa. Em homenagem ao princípio da segurança jurídica, não há razões para insistir na manutenção da tese contrária, até então sedimentada neste Superior Tribunal. 2. Deve ser reconhecida a ilegalidade na individualização da pena, pois as instâncias ordinárias utilizaram o mesmo fundamento (natureza e elevada quantidade de drogas) para justificar tanto a exasperação da pena-base da paciente quanto a aplicação, no patamar mínimo, da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. 3. Mesmo para os crimes hediondos ou os a eles equiparados, cometidos na vigência da Lei n. 11.464/2007, a escolha do regime inicial de cumprimento de pena deve levar em consideração a quantidade da pena imposta, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, bem como as demais peculiaridades do caso concreto, para que, então, seja escolhido o regime carcerário que se mostre o mais adequado para a prevenção e a repressão do delito perpetrado. 4. Reconhecida a inconstitucionalidade do óbice contido no § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, tem-se que a mera invocação desse dispositivo, como foi feito na espécie, não serve para justificar a fixação do regime mais gravoso, haja vista que, para estabelecer o regime inicial de cumprimento de pena, deve o magistrado avaliar o caso concreto, de acordo com os parâmetros estabelecidos pelo art. 33 e parágrafos do Código Penal. 5. Ante a declaração de inconstitucionalidade, pela Corte Suprema, da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos", constante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, bem como da expressão "vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos", contida no art. 44 do mesmo diploma normativo, mostra-se possível, em princípio, proceder-se à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos aos condenados pela prática do crime de tráfico de drogas, mesmo que perpetrado já na vigência da Lei n. 11.343/2006. 6. Para tanto, devem ser preenchidos, cumulativamente, os requisitos objetivos e subjetivos exigidos no art. 44 do Código Penal, não sendo possível negar a benesse com base na hediondez e na gravidade abstrata do crime de tráfico, consoante hodierno entendimento dos Tribunais Superiores. 7. Ordem não conhecida. Habeas corpus concedido, de ofício, a fim de determinar que o Juízo da 2ª Vara Federal de Guarulhos: a) proceda à nova dosimetria da pena, com a utilização da quantidade e da natureza das drogas apreendidas em somente uma das etapas da dosimetria; b) analise a eventual possibilidade de fixar à paciente regime inicial mais brando de cumprimento da pena, à luz do disposto no art. 33 do Código Penal, com observância também ao preconizado no art. 42 da Lei n. 11.343/2006; c) examine os elementos concretos dos autos para aferir se é possível substituir a reprimenda privativa de liberdade por restritiva de direitos, consoante o disposto no art. 44 do Código Penal. (HC n. 231.375/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 3/11/2015, DJe de 19/11/2015.)