Acórdão

PENAL E PROCESSUAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. QUANTIDADE DE DROGA. PENA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. AFASTAMENTO DO REDUTOR. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. REGIME PRISIONAL. HEDIONDEZ. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, acompanhando a orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, firmou-se no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, sob pena de desvirtuar a finalidade dessa garantia constitucional, exceto quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. 2. In casu, o Tribunal a quo fixou a pena acima do mínimo legalmente previsto, em razão da quantidade de droga  8kg de maconha  e deixou de aplicar o redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 por considerar que o montante de droga apreendida e a forma do seu acondicionamento afastam a idéia da eventualidade e evidenciam que o réu se dedica à atividade criminosa. 3. O Supremo Tribunal Federal, quando da análise da questão relativa à ocorrência ou não de bis in idem nessas hipóteses, preocupou-se em evitar a dupla valoração da quantidade de entorpecentes na exasperação da pena-base e na modulação, isto é, na definição do patamar da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 4. Na situação aqui retratada, não se verifica a ocorrência de bis in idem, já que a quantidade de droga não serviu para dosar o quantum de incidência da referida minorante, mas para deixar de reconhecer a figura do tráfico privilegiado. 5. Hipótese em que o juiz sentenciante fixou o regime inicial fechado para o cumprimento da reprimenda arrimado no § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, dispositivo declarado inconstitucional pelo STF, enquanto o Tribunal a quo manteve referida orientação com base na hediondez do ilícito 6. Necessidade de se avaliar, à luz do novel entendimento, a possibilidade de modificação do regime inicial de cumprimento da reprimenda imposta ao paciente, afastada a obrigatoriedade de fixação do regime inicial fechado do art. 44 da Lei n. 11.343/2006. 7. Recurso não conhecido. Ordem concedida de ofício. (HC n. 310.385/SP, relator Ministro Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador Convocado do TJ/PE), relator para acórdão Ministro Gurgel de Faria, Quinta Turma, julgado em 1/10/2015, DJe de 4/11/2015.)