Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. PACIENTE CONDENADO, EM PRIMEIRO GRAU, ÀS PENAS DE 2 ANOS E 6 MESES DE RECLUSÃO E 250 DIAS-MULTA. COM O JULGAMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PUBLICO ESTADUAL, FOI EXCLUÍDA A DIMINUIÇÃO DA PENA DECORRENTE DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. RESTABELECIMENTO DA FRAÇÃO REDUTORA. REGIME PRISIONAL FECHADO COM BASE NA HEDIONDEZ E SUPOSTA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA NÃO COMPROVADA. IMPOSSIBILIDADE. REGIME SEMIABERTO ADEQUADO, ANTE A QUANTIDADE E VARIEDADE DAS DROGAS APREENDIDAS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. INDICAÇÃO DE ELEMENTOS CONCRETOS SUFICIENTES A JUSTIFICAR A NÃO APLICAÇÃO DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. - O Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, não tem admitido a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso próprio, prestigiando o sistema recursal ao tempo que preserva a importância e a utilidade do habeas corpus, visto permitir a concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. - Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher cumulativamente todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. - Não há como manter a fundamentação utilizada pelo Tribunal de origem, que não reconheceu a figura do tráfico privilegiado sob a tese de que o paciente dedica-se a atividade criminosa, por ter sido preso pelo delito em tela dias após alcançar a liberdade pela suposta prática de outro crime de tráfico. Contudo, o processo referido pelo Tribunal a quo teve sua denúncia rejeitada e, por tal razão, o paciente foi solto. - Em decorrência, deve ser restabelecida a sentença que, reconhecendo a causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, reduziu a pena em 1/2, restando a sanção definitiva em 2 anos e 6 meses de reclusão e 250 dias-multa. - O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 27/7/2012, ao julgar o HC 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. - Para a imposição de regime prisional mais gravoso do que a pena comporta é necessário fundamentação específica, com base em elementos concretos extraídos dos autos. - Considerando a pena de 2 anos e 6 meses de reclusão, a primariedade do acusado, a análise favorável dos vetores do art. 59 do Código Penal, mas, tendo em vista a quantidade e a diversidade da droga apreendida (20 tubos de plástico tipo eppendorf contendo cocaína, pesando 13,8g; 10 tabletes de maconha, com peso de 15,2g; e 36 pedras de crack, com peso de 16,5g), deve ser fixado, nos termos do art. 33, § 2º, "b", e § 3º, do Código Penal, o regime inicial semiaberto. - A quantidade e a natureza da droga apreendida podem, ao lado dos demais elementos constantes do processo, interferir na possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Assim, fica afastada a aplicação do art. 44 do Código Penal ao caso, pois o sentenciante, de forma fundamentada, entendeu por sua inadequação ao caso em tela. - Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, para restabelecer a sentença que estipulara a pena em 2 anos e 6 meses de reclusão e 250 dias-multa e fixar o regime inicial semiaberto. (HC n. 319.496/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 5/11/2015, DJe de 11/11/2015.)