Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS RECONHECERAM QUE OS PACIENTES DEDICAM-SE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. MODIFICAÇÃO DE ENTENDIMENTO QUE NÃO COMPORTA ANÁLISE NA ESTREITA VIA DO WRIT. PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PREJUDICADO, POIS MANTIDA A PENA DE 5 ANOS DE RECLUSÃO, PATAMAR QUE NÃO ATENDE AO REQUISITO DO ART. 44, I, DO CÓDIGO PENAL. REGIME PRISIONAL FECHADO COM BASE NA HEDIONDEZ E GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. - O Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, não tem admitido a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso próprio, prestigiando o sistema recursal ao tempo que preserva a importância e a utilidade do habeas corpus, visto permitir a concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. - Tendo as instâncias ordinárias fundamentado, de forma concreta, o não reconhecimento do tráfico privilegiado, consubstanciado no fato de os pacientes dedicarem-se à atividade criminosa, modificar tal entendimento importa em revolvimento fático-probatório, inviável na estreita via do habeas corpus. - O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 27/7/2012, ao julgar o HC 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. - No caso, estabelecida a pena-base no mínimo legal, o regime fechado foi fixado na sentença e mantido pelo Tribunal a quo com base apenas na hediondez e na gravidade abstrata do crime, o que, por si sós, não constituem motivação idônea para a fixação de regime mais gravoso. Inteligência da Súmula n. 440/STJ. - Considerando a pena de 5 anos de reclusão, a primariedade dos pacientes e a análise favorável dos vetores do art. 59 do Código Penal, deve ser fixado, nos termos do art. 33, § 2º, "b", e § 3º, do Código Penal, o regime semiaberto para cumprimento da pena dos acusados. - Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, apenas para fixar o regime inicial semiaberto em favor do paciente. (HC n. 278.607/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/10/2015, DJe de 4/11/2015.)