Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. NATUREZA E QUANTIDADE DE ENTORPECENTE. VALORAÇÃO NA PRIMEIRA E TERCEIRA FASES DA DOSIMETRIA DA PENA. BIS IN IDEM. OCORRÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. CAUSA DE AUMENTO. INFRAÇÃO COMETIDA NAS IMEDIAÇÕES DE ESTABELECIMENTO HOSPITALAR. INCIDÊNCIA. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. VALORAÇÃO NEGATIVA DA NATUREZA E QUANTIDADE DE ENTORPECENTE. CRITÉRIO SUFICIENTE PARA OBSTAR A FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL MAIS BRANDO E SUBSTITUIR A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. 2. Esta Corte Superior, na esteira do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral (ARE 666.334/MG, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJ 6/5/2014), pacificou entendimento no sentido de que a natureza e a quantidade da droga não podem ser utilizadas, concomitantemente, na primeira e na terceira fase da dosimetria da pena, sob pena de bis in idem. 3. Na espécie, as instâncias ordinárias levaram em consideração a quantidade da droga apreendida tanto na primeira quanto na terceira fase da dosimetria, o que configura constrangimento ilegal. 4. Rever o entendimento externado pela Corte de origem para o fim de afastar a majorante prevista no art. 40, inciso III, da Lei 11.343/2006 demandaria, necessariamente, o reexame do conjunto fático-probatório, inviável na via estreita do habeas corpus. 5. A valoração negativa da quantidade, natureza e diversidade de entorpecentes constitui fator suficiente para a determinação de regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade mais gravoso, bem como para obstar a respectiva substituição por pena restritivas de direitos. Precedentes. 6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para redimensionar a pena do paciente, mantido o regime inicial fechado. (HC n. 310.009/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 10/11/2015, DJe de 17/11/2015.)