Acórdão

PENAL E PROCESSUAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. VIA INADEQUADA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. REDIMENSIONAMENTO DAS PENAS. IMPOSSIBILIDADE. REGIME PRISIONAL. HEDIONDEZ DO DELITO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. DETRAÇÃO PENAL. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, acompanhando a orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, firmou-se no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, sob pena de desvirtuar a finalidade dessa garantia constitucional, exceto quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. 2. O reexame da dosimetria por esta Corte Superior, em sede de habeas corpus, só é possível quando evidenciado eventual desacerto na consideração de circunstância judicial, errônea aplicação do método trifásico ou violação a literal dispositivo de norma que acarrete flagrante ilegalidade, o que não se vislumbra na hipótese. 3. Embora reconhecidas as atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea, elas não podem conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal, consoante a Súmula 231 desta Corte. 4. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) a depender das circunstâncias do caso concreto. 5. Devidamente justificado o quantum de redução pela minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, em razão da qualidade e da quantidade das drogas apreendidas (19,53 gramas de maconha, divididos em 30 porções, e 14,65 gramas de cocaína em pó, distribuídos em 14 papelotes), descabe falar em flagrante constrangimento ilegal a ser sanado, ainda mais quando a fração de redução aplicada "fica indene ao crivo do habeas corpus, pois é matéria que demanda revolvimento fático-probatório" (HC 321.624/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 30/06/2015, DJe 03/08/2015). 6. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC n. 111.840/ES, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, com a redação dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando a obrigatoriedade do regime inicial fechado aos condenados por crimes hediondos e equiparados, devendo-se observar o disposto no art. 33, c/c o art. 59, ambos do Código Penal. 7. In casu, o juiz de 1º grau fixou o regime prisional fechado com fundamento no art. 2º, § 1º, da Lei de Crimes Hediondos. Assim, relativamente ao paciente Mateus, considerando a quantidade da pena imposta (2 anos e 6 meses), o fato de ser primário e de não terem sido apontadas circunstâncias desfavoráveis, é possível a fixação de regime mais brando. Em relação ao paciente Wellington, tendo em vista que é reincidente específico e foi condenado a pena superior a 4 anos, não há óbice à fixação do regime fechado. 8. Esta Corte vem entendendo que "o § 2.º do art. 387 do CPP, com redação dada pela Lei n.º 12.736/12, não guarda relação com o instituto da progressão de regime, próprio da execução penal, tendo em vista que o legislador cuidou de abranger o referido dispositivo no Título XII - Da Sentença. Diante de tal fato e em razão do próprio teor do dispositivo, que se refere a regime inicial de cumprimento de pena, incumbe ao juízo sentenciante a verificação da possibilidade de se estabelecer regime inicial mais brando, tendo em vista a aplicação da detração no caso concreto" (HC 325.174/SP, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, DJe 30/09/2015). 9. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para determinar que o Juízo da Vara Criminal da Comarca de Caraguatatuba, apenas em relação ao paciente Mateus Isaias Manoel Martins, avalie a possibilidade de modificação do regime inicial, em atenção ao instituto da detração, e se estão preenchidos os requisitos para substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do art. 44 do CP. (HC n. 328.132/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Quinta Turma, julgado em 17/11/2015, DJe de 2/12/2015.)