Acórdão

PENAL E PROCESSUAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. VIA INADEQUADA. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS. POSSIBILIDADE. FRAÇÃO DE REDUÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. BIS IN IDEM. AUSÊNCIA. PROFUNDIDADE DO EFEITO DEVOLUTIVO DA APELAÇÃO. REGIME INICIAL FECHADO. GRAVIDADE ABSTRATA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, acompanhando a orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, firmou-se no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, sob pena de desvirtuar a finalidade dessa garantia constitucional, exceto quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. 2. O art. 42 da Lei n. 11.343/2006 estabelece que o magistrado, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. 3. No que se refere à aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher cumulativamente todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso em concreto. O legislador, entretanto, não definiu os critérios a serem adotados pelo magistrado para a escolha do percentual de redução da pena. 4. É dominante a jurisprudência desta Corte no sentido de que não há impedimento de o Tribunal a quo, em julgamento de apelação exclusivo da defesa, inovar na fundamentação, desde que não agrave a situação penal do réu. 5. In casu, o magistrado primevo fixou a pena-base acima do mínimo legal (7 anos), considerando a quantidade e a diversidade das drogas apreendidas e o "alto poder de destruição da cocaína", e reconheceu o tráfico privilegiado, diminuindo a pena em 1/6, também com fundamento na quantidade e na variedade de entorpecentes. 6. O Tribunal a quo, ao julgar apelação exclusiva da defesa, concluiu que o paciente tem envolvimento com organização criminosa, mas manteve o quantum de redução aplicado para não agravar a situação do apelante, justificado não apenas na quantidade e na variedade das drogas apreendidas, mas em outros elementos concretos, não havendo que se falar em bis in idem, nem tampouco em reformatio in pejus. 7. A jurisprudência nesta Corte se firmou no sentido de que a mera alusão à gravidade genérica do delito não constitui fundamento idôneo para justificar a escolha do regime mais gravoso. Precedentes. 8. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para determinar que o Tribunal a quo decida, com fundamentação em dados concretos, sobre o regime inicial para cumprimento da pena, considerando o disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. (HC n. 303.958/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Quinta Turma, julgado em 24/11/2015, DJe de 15/12/2015.)