Acórdão

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO. VIOLAÇÃO AO ART. 399, § 2º, DO CPP. PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE QUE NÃO SE TRATA DE UMA DAS EXCEÇÕES PREVISTAS NO ART. 132 DO CPC. CONCLUSÃO PELA EXISTÊNCIA DE NULIDADE. IMPOSSIBILIDADE. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. NÃO INCIDÊNCIA. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. AFERIÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 40, INCISO VI, DA LEI N.º 11.343/06. AFASTAMENTO. ASPECTOS OBJETIVOS. CONSIDERAÇÕES OUTRAS. INCURSÃO NA SEARA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. . REGIME INICIAL FECHADO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA E ART. 93, INCISO IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. INOBSERVÂNCIA. OBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NO ART. 33, §§ 2.º E 3.º, DO CÓDIGO PENAL. NECESSIDADE. INTELIGÊNCIA DAS SÚMULAS 718/STF E 719/STF e 440/STJ. NÃO CONHECIMENTO. CONCESSÃO, DE OFÍCIO. 1. Esta Corte Superior consolidou o entendimento no sentido de que, não obstante o princípio da identidade física do Juiz, expresso no artigo 399, § 2º, do Estatuto Processual Penal (com as alterações trazidas pela Lei nº 11.719/08), determinar que o magistrado que concluir a instrução em audiência deverá sentenciar o feito, tem-se que tal princípio não é absoluto. Assim, em razão da ausência de normas regulamentares específicas, deve-se aplicar por analogia o disposto no artigo 132 do Código de Processo Civil, o qual dispõe que no caso de ausência por convocação, licença, afastamento, promoção ou aposentadoria, deverão os autos passar ao sucessor do magistrado. Na espécie, não se desincumbiu a Defesa do ônus de demonstrar que não se trata de uma das exceções previstas no art. 132 do Código de Processo Civil, razão pela qual não há como se concluir sobre a existência de nulidade decorrente da violação ao referido princípio. 2. Concluído pelo Tribunal de origem, com arrimo nos fatos da causa, que o paciente dedicava-se às atividades criminosas, fazendo da narcotraficância seu meio de vida, não incide a causa especial de diminuição de pena, porquanto não preenchidos os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06. Para concluir em sentido diverso, há necessidade de revolvimento do acervo fático-probatório, providência incabível na via estreita do writ. 3. O Tribunal a quo concluiu, com arrimo nas provas e fatos constantes dos autos, que a hipótese de incidência da majorante do art. 40, inciso VI, da Lei Antidrogas restou plenamente caracterizada, porquanto a empreitada criminosa teria envolvido adolescente. Entendimento diverso constitui matéria de fato, não de direito, demandando exame amplo e profundo do elemento probatório, acarretando incursão na seara fático-probatória, inviável em sede de habeas corpus, via angusta por excelência. 4. O Colegiado estadual não logrou motivar de maneira idônea o estabelecimento do regime inicial fechado, porquanto não declinou elementos concretos para justificar a eleição do regime mais gravoso, deixando de apreciar o caso de acordo com os parâmetros estabelecidos pelos arts. 33 e parágrafos, do Código Penal, em patente inobservância ao princípio da individualização da pena e ao art. 93, inciso IX, da Constituição Federal de 1988. Para a imposição de regime inicial de cumprimento de pena mais severo que o fixado em lei é necessária motivação idônea. Inteligência das súmulas n.º 718 e n.º 719 do Supremo Tribunal Federal e n.º 440 deste Superior Tribunal de Justiça. 5. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de fixar o regime semiaberto para o início do cumprimento da reprimenda impostas ao paciente, em obediência ao disposto no artigo 33, § 2º, alínea b, do Código Penal. (HC n. 325.311/SP, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 1/12/2015, DJe de 11/12/2015.)