Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DO RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO E VEDAÇÃO LEGAL. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. REGIME PRISIONAL E SUBSTITUIÇÃO DA PENA. MATÉRIA NÃO DEBATIDA PELA CORTE LOCAL. APELAÇÃO INTERPOSTA PELA DEFESA PENDENTE DE JULGAMENTO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. 2. É certo que a gravidade abstrata do delito de tráfico de entorpecentes não serve de fundamento para a fixação do regime inicial fechado, tampouco para a negativa do benefício da liberdade provisória, tendo em vista a declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal do art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/1990, com a redação que lhe foi dada pela Lei nº 11.464/2007, e de parte do art. 44 da Lei nº 11.343/2006. 3. O discurso judicial que se apresenta puramente teórico, carente de real elemento de convicção não justifica o regime mais severo para o cumprimento da pena privativa de liberdade, nem mesmo a prisão provisória, máxime diante das peculiaridades do caso concreto, em que o acusado foi flagrado com 6,4 g de cocaína e condenado a 1 ano e 8 meses de reclusão, com apelação interposta apenas pela defesa, pendente de julgamento. 4. A garantia do direito de aguardar em liberdade o trânsito em julgado da ação penal é suficiente para fazer cessar eventual constrangimento na fixação do regime prisional e negativa de substituição pelo Juízo sentenciante, devendo-se aguardar a apreciação exauriente dessas matérias pela Corte local no âmbito do recurso de apelação efetivamente interposto pela defesa, sob pena de supressão de instância. 5. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para que o paciente possa aguardar em liberdade o trânsito em julgado da ação penal, se por outro motivo não estiver preso. (HC n. 327.726/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 10/12/2015, DJe de 16/12/2015.)