Acórdão

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME E AGRAVANTE DO ART. 61, II, F, DO CP. BIS IN IDEM CARACTERIZADO. CRITÉRIO TRIFÁSICO. OBSERVÂNCIA. CORREÇÃO DA PENA-BASE. MANUTENÇÃO DA AGRAVANTE. 1. Se determinado fato é elencado como agravante no rol do art. 61 do Código Penal, a correta observância do critério trifásico orienta que a sua incidência deve ocorrer na segunda fase da dosimetria, em vez de ser utilizado na primeira fase, como circunstância judicial negativa. 2. Caracterizado o bis in idem entre a agravante prevista no art. 61, II, f, do Código Penal e o fundamento utilizado para negativar as circunstâncias do crime, como reconhecido na decisão agravada, mostra-se mais correto, para sanar a ilegalidade, a exclusão do desvalor atribuído à aludida circunstância judicial e do acréscimo efetuado na pena-base, em vez de se afastar a incidência da agravante mencionada. 3. Agravo regimental provido para restabelecer a aplicação da agravante do art. 61, II, f, do Código Penal, porém excluindo-se a negativação das circunstâncias do crime, redimensionando-se a pena do agravado para 8 anos e 9 meses de reclusão. (AgRg no AREsp n. 628.749/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 4/2/2016, DJe de 23/2/2016.)