Acórdão

PENAL E PROCESSUAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO INTERNACIONAL. PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. ART. 42 DA LEI DE DROGAS. EXASPERAÇÃO. LEGALIDADE. BENESSE DO ART. 33, § 4°, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. ACUSADO NO EXERCÍCIO DA FUNÇÃO DE "MULA". PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. ARTIGO 33, § 3º, DO CP. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVAS DE LIBERDADE POR MEDIDAS RESTRITIVA DE DIREITOS. PENA SUPERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito. Na hipótese do tráfico ilícito de entorpecentes é indispensável atentar para o que disciplina o art. 42 da Lei 11.343/2006, segundo o qual o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. No caso concreto, o Tribunal de origem expressamente fundamentou a majoração da pena-base em 1/4 acima do mínimo legal, considerando, em especial, a quantidade e a qualidade da droga apreendida - 7.940 gramas de cocaína-, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006, não se mostrando desproporcional ou desarrazoada, porquanto fundamentada a fração em elementos concretos e dentro do critério da discricionariedade vinculada do julgador. 2. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que o acusado, enquanto no exercício da função de "mula", integra organização criminosa e, portanto, não preenche os requisitos exigidos para a aplicação da causa de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Precedentes. 3. No que toca ao regime inicial de cumprimento de pena, não há como apreciar a alegada ofensa ao artigo 33, § 3º, do CP, uma vez que não foi objeto de debate pela instância ordinária, o que inviabiliza o conhecimento do recurso especial no ponto por ausência de prequestionamento. Incide ao caso a Súmula 282 do STF. O que se discutiu foi a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e a necessidade da prisão cautelar. 4. Diante da manutenção da pena imposta pelas instâncias ordinárias, é incabível a apreciação do pedido de substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, pois a reprimenda é superior a 4 anos de reclusão (art. 44, I, do Código Penal). 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no AgRg no AREsp n. 384.796/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/2/2016, DJe de 23/2/2016.)