Acórdão

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. BIS IN IDEM. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. REAVALIAÇÃO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. ORDEM NÃO CONHECIDA. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO. 1. Para a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, são exigidos, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa e que não se dedique a atividades delituosas. 2. A Corte estadual negou ao paciente a aplicação do benefício previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, com base tão somente no fato de ele haver traficado com emprego de arma de fogo eficaz e municiada, circunstância que, no entanto, já foi devidamente sopesada para fins de reconhecimento da majorante descrita no inciso IV do art. 40 da Lei n. 11.343/2006. 3. Uma vez que o emprego de arma de fogo no cometimento do delito de tráfico de drogas já foi sopesado para fins de exasperação da reprimenda do paciente na terceira etapa da dosimetria, tal elemento não poderia ser novamente valorado em seu desfavor também para ensejar maior sanção na mesma fase de aplicação da reprimenda, sob pena de incorrer-se no inadmissível bis in idem. 4. Afastado o fundamento utilizado para justificar a não incidência do benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, devem os autos retornar à Corte estadual para que analise, à luz dos requisitos expressos na lei, o eventual preenchimento das condições necessárias ao reconhecimento da referida minorante. 5. Como consectário da apreciação da causa especial de diminuição de pena, caberá à Corte estadual reavaliar a eventual possibilidade de substituição da reprimenda privativa de liberdade por restritiva de direitos, à luz do art. 44 do Código Penal, com observância ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 6. Ordem não conhecida. Habeas corpus concedido, de ofício, nos termos do voto do relator. (HC n. 206.661/RJ, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 18/2/2016, DJe de 29/2/2016.)