Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. TERCEIRA FASE. BIS IN IDEM. CRITÉRIOS DO ART. 42 DA LEI N. 11.343/06. UTILIZAÇÃO EM APENAS UMA FASE. MANIFESTO CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo de recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem, de ofício. 2. Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. 3. Na falta de indicação pelo legislador de balizas para o quantum de redução, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição do patamar de redução ou, até mesmo, no impedimento da aplicação da minorante caso evidenciem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. Precedentes. 4. Esta Corte tem firmado o entendimento de que a quantidade e natureza da droga apreendida podem interferir na escolha do percentual da referida causa de diminuição, bem como para estabelecer o regime de cumprimento de pena. 5. Em consonância com entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral no ARE 666.334/AM (Rel. Ministro GILMAR MENDES, DJ 6/5/2014), esta Corte tem decidido que "as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena". 6. No caso, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal (5 anos e 4 meses) com fundamento na natureza da substância apreendida. Na terceira fase, a Corte de origem aplicou a fração mínima de 1/6 (um sexto) quanto à minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, com fundamento na quantidade da droga apreendida (28 porções de crack), o que não se mostraria desproporcional, caso não estivesse configurado o bis in idem. 7. Habeas corpus não conhecido. Concessão da ordem, de ofício, para redimensionar a pena privativa de liberdade aplicada à paciente para 2 anos e 8 meses de reclusão e 266 dias-multa, além de alterar o regime prisional para inicial aberto, bem como substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos moldes estabelecidos pelo Juízo sentenciante. (HC n. 357.517/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 16/8/2016, REPDJe de 21/11/2016, DJe de 16/09/2016.)