Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO. NOVOS FUNDAMENTOS UTILIZADOS PELO TRIBUNAL PARA A MANUTENÇÃO DA FRAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006, SEM ALTERAÇÃO DO QUANTUM DE PENA. REFORMATIO IN PEJUS. INOCORRÊNCIA. REGIME PRISIONAL FIXADO COM BASE NA HEDIONDEZ DO DELITO. ILEGALIDADE. REGIME INICIAL SEMIABERTO. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. POSSIBILIDADE. CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM RESTRITIVA DE DIREITOS. NÃO CABIMENTO. ART. 44, I, DO CP. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM, PARCIALMENTE, CONCEDIDA DE OFÍCIO. I - A Primeira Turma do col. Pretório Excelso firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus substitutivo ante a previsão legal de cabimento de recurso ordinário (v.g.: HC n. 109.956/PR, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe de 11/9/2012; RHC n. 121.399/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 1º/8/2014 e RHC n. 117.268/SP, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 13/5/2014). As Turmas que integram a Terceira Seção desta Corte alinharam-se a esta dicção, e, desse modo, também passaram a repudiar a utilização desmedida do writ substitutivo em detrimento do recurso adequado (v.g.: HC n. 284.176/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe de 2/9/2014; HC n. 297.931/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe de 28/8/2014; HC n. 293.528/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 4/9/2014 e HC n. 253.802/MG, Sexta Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 4/6/2014). II - Portanto, não se admite mais, perfilhando esse entendimento, a utilização de habeas corpus substitutivo quando cabível o recurso próprio, situação que implica o não-conhecimento da impetração. Contudo, no caso de se verificar configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, recomenda a jurisprudência a concessão da ordem de ofício. III - Na linha da jurisprudência desta Corte, o princípio da non reformatio in pejus não vincula o juízo ad quem aos fundamentos que deram suporte ao ato decisório de primeira instância, uma vez que "O efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal a rever os critérios ou fundamentos de individualização da pena utilizados na sentença penal condenatória, desde que, não havendo recurso do órgão acusatório, a sanção não seja exasperada (HC n. 310.372/MS, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 9/6/2015), como ocorreu na hipótese. IV - O pleito de aplicação do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 em sua fração máxima não pode ser conhecido, uma vez que as instâncias ordinárias efetivamente aplicouaram a causa especial de diminuição de pena no percentual de 1/2 de forma fundamentada. V - O Plenário do col. Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o art. 2º, §1º, da Lei 8.072/90 - com redação dada pela Lei nº 11.464/07, não sendo mais possível, portanto, a fixação de regime prisional inicialmente fechado com base no mencionado dispositivo. VI - Na hipótese, a pena do paciente foi fixada abaixo de quatro anos. Não obstante, não se pode olvidar que a quantidade de entorpecentes foi considerada na terceira fase da dosimetria, modulando-se a incidência da minorante contida no art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006. Sendo desfavorável tal circunstância, impede a fixação do regime menos gravoso unicamente em razão da quantidade de pena imposta ao paciente, devendo, contudo, ser fixado o regime intermediário para o início de cumprimento da pena. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, apenas, para fixar o regime semiaberto para o início de cumprimento da pena do paciente, revogando a liminar, anteriormente, deferida. (HC n. 336.599/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 3/3/2016, DJe de 28/3/2016.)