Acórdão

RECURSO EM HABEAS CORPUS. INTERPOSIÇÃO CONTRA ACÓRDÃO PROFERIDO EM AGRAVO REGIMENTAL. NÃO CABIMENTO. RECEBIMENTO COMO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. FRAUDES QUE IMPOSSIBILITARAM A CONCLUSÃO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO E A CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA VINCULANTE N. 24 DO STF. RECONHECIMENTO PRECÁRIO DO JUIZ DE PRIMEIRO GRAU DE ILICITUDE DO PROCEDIMENTO ADOTADO PELO FISCO. PENDÊNCIA DE RECURSO DO MP. INVESTIGAÇÕES QUE SE BASEARAM EXCLUSIVAMENTE NAS INFORMAÇÕES DA AUTORIDADE FISCAL. NECESSIDADE DE SOBRESTAMENTO DAS INVESTIGAÇÕES ATÉ QUE O TRIBUNAL DE ORIGEM EXAMINE A IRRESIGNAÇÃO DO MP. RECURSO RECEBIDO COMO HABEAS CORPUS E CONCEDIDO EM PARTE . 1. Segundo expressa previsão constitucional (art. 105, II, "a", da CF), o recurso ordinário em habeas corpus, dirigido a este Superior Tribunal, é cabível contra decisão denegatória de habeas corpus, decididos em única ou última instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios. Sob o aspecto formal, portanto, o recurso não é cabível, porquanto interposto contra acórdão proferido em agravo regimental, o qual foi apresentado contra decisão que não conheceu do habeas corpus impetrado na origem. 2. Dada a natureza da via escolhida e da própria controvérsia em relação ao cabimento do recurso ordinário - já que o não conhecimento do habeas corpus na origem se revestiu de verdadeiro caráter denegatório - e, ainda, com base no princípio da fungibilidade, que pressupõe a boa-fé e a ausência de erro grosseiro, conheço do recurso ordinário como habeas corpus substitutivo de recurso próprio. 3. A Súmula Vinculante n. 24 do STF foi editada há mais de dez anos, como resultado da compreensão de que os crimes contra a ordem tributária, notadamente os previstos no art. 1º da Lei n. 8.137/1990, são materiais, cuja consumação se dá com a constituição definitiva do crédito tributário, que somente ocorre com o término do procedimento administrativo fiscal. 4. Na espécie, embora efetivamente não haja sido constituído o crédito tributário definitivo, isso somente não ocorreu porque os mecanismos de apuração na esfera administrativa, disponíveis à autoridade fiscal, mostraram-se insuficientes para depurar a engenhosidade, a complexidade e a dimensão das conjecturadas fraudes que deram ensejo à sonegação fiscal. Vale dizer, a constituição do crédito tributário não ocorreu porque a receita estadual não disporia, no âmbito de sua atuação administrativa, de mecanismos investigativos somente existentes na seara penal. 5. Nos casos em que o agente usa de fraude (ideológica e/ou documental), para supressão ou redução do imposto, a autoridade administrativa fica alheia à ação delituosa sem a apreensão dos documentos falsificados  a fraude documental  e/ou emitidos em desacordo com a legislação de regência  a fraude ideológica , pois, por óbvio, sem esses documentos a Administração Fiscal não tem conhecimento dos valores supostamente sonegados. 6. A peculiaridade existente no caso permite, até mesmo nos casos em que praticadas as condutas previstas no art. 1º da Lei n. 8.137/1990, a instauração de inquérito policial ou procedimento investigativo junto ao Ministério Público, para apuração de crime contra a ordem tributária antes do encerramento do procedimento administrativo fiscal. Aqui se configura o distinguishing usado para justificar a inaplicabilidade de um precedente em hipótese diversa da que motivou a confecção de enunciado vinculativo. 7. Uma vez afirmada a possibilidade de investigação na seara penal, a despeito da inexistência de conclusão do procedimento administrativo, com a constituição do crédito tributário, não há como deixar de reconhecer que houve uma decisão precária proferida por juízo cível, em tutela de evidência, encampada pelo juízo criminal. Tal decisão, independentemente da existência de impugnação do Ministério Público por meio de recurso em sentido estrito ainda não apreciado, possui efeitos até que haja manifestação contrária sobre a questão pelo Tribunal de origem. Vale dizer, até que seja apreciado o recurso em sentido estrito interposto e eventualmente cassada a decisão proferida pelo Magistrado de primeiro grau, não há como contornar o fato de que houve o reconhecimento de ilicitude da representação fiscal, enviada ao Ministério Público antes de constituído o crédito tributário. 8. Diante dessa situação - existência de decisão proferida em primeiro grau que reconheceu como ilícito o procedimento adotado pelo fisco, mas ainda não analisada pelo Tribunal de origem - é impositivo que se avalie a permanência de toda investigação, a qual, como assinalou a defesa neste recurso, lastreou-se justamente na representação fiscal, cujo envio foi considerado ilegal em decisão precária. Por mais que o Tribunal de origem afirme a possível existência de outros crimes, fato é que a representação apresentada pela autoridade fiscal se lastreou exclusivamente na possível prática de crime tributário. A própria Portaria de Instauração de Procedimento Investigatório Criminal n. 10/2019 (e também a PIC n. 08/2019) do Ministério Público, se apoiou exatamente na premissa de suposta existência de crime tributário. 9. Portanto, justifica-se a suspensão das investigações até que o Tribunal de origem examine o recurso em sentido estrito interposto pelo Ministério Público. No caso de ser ratificada a decisão de primeiro grau, deve a investigação deflagrada por possível prática de crimes tributários ser obstada, porquanto baseada exclusivamente no relatório produzido pela autoridade fiscal; entretanto, caso o Tribunal de origem casse a decisão de primeiro grau, as investigações deverão seguir seu curso. 10. Recurso recebido como habeas corpus. Ordem concedida em parte para determinar que sejam suspensas as investigações em curso, até que seja apreciado, pelo Tribunal de origem, o recurso em sentido estrito interposto pelo Ministério Público contra a decisão que considerou ilícito o procedimento adotado pelo fisco estadual. (RHC n. 143.516/RJ, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 22/6/2021, DJe de 28/6/2021.)