Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI N. 6.368/1973. PRISÃO CAUTELAR. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. APLICAÇÃO HÍBRIDA. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA RETROATIVA INTEGRAL. SÚMULA 501 DO STJ. REGIME PRISIONAL MENOS GRAVOSO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. POSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. CONCESSÃO DA ORDEM, DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. Segundo reiterada jurisprudência desta Corte de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, a segregação cautelar é medida excepcional, mesmo no crime de tráfico de entorpecentes. Assim, o decreto de prisão processual não dispensa a especificação concreta de que a custódia atenda a pelo menos um dos requisitos do art. 312 do CPP. 3. Hipótese em que o Tribunal a quo determinou a expedição de mandado de prisão em desfavor do paciente, sem qualquer fundamentação. 4. In casu, o paciente foi condenado sob a égide da Lei n. 6.368/1976, tendo o o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo entendido pela não aplicação do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, bem como pela impossibilidade de imposição de regime inicial menos gravoso ou de substituição da pena, considerando a hediondez do delito de tráfico de drogas. 5. Não é possível aplicar, de maneira híbrida, a causa de diminuição de pena preconizada pela Lei n. 11.343/2006 com a sanção mais branda que vigia ao tempo da Lei n. 6.368/1976. 6. "É cabível a aplicação retroativa da Lei n. 11.343/2006, desde que o resultado da incidência das suas disposições, na íntegra, seja mais favorável ao réu do que o advindo da aplicação da Lei n. 6.368/1976, sendo vedada a combinação de leis". Súmula 501 do STJ. 7. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC n. 111.840/ES, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, com a redação dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando a obrigatoriedade do cumprimento inicial em regime fechado aos condenados por crimes hediondos e equiparados, devendo-se observar o disposto no art. 33, c/c o art. 59, ambos do Código Penal. 8. A Suprema Corte, no HC n. 97.256/RS também passou a admitir a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal. 9. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para revogar a prisão preventiva do paciente e determinar ao Tribunal a quo que avalie a possibilidade de aplicação retroativa da Lei n. 11.343/2006, com o redutor de pena previsto no seu art. 33, § 4º; a modificação do regime inicial de cumprimento da reprimenda imposta ao paciente, afastada a obrigatoriedade de fixação do regime fechado inicialmente; e a substituição da pena privativa de liberdade. (HC n. 277.438/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 7/4/2016, DJe de 15/4/2016.)