Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. NOVA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL. DOSIMETRIA. MAUS ANTECEDENTES. CONFIGURAÇÃO. CONDENAÇÃO POR CRIME ANTERIOR, COM TRÂNSITO EM JULGADO POSTERIOR À PRÁTICA DELITIVA EM APURAÇÃO. POSSIBILIDADE. REINCIDÊNCIA. PERÍODO DE DEPURAÇÃO. DESCONSIDERAÇÃO COMO AGRAVANTE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO. I - Não mais se admite, perfilhando o entendimento adotado pelo col. Pretório Excelso e pela Terceira Seção deste eg. Superior Tribunal de Justiça, a utilização de habeas corpus substitutivo quando cabível o recurso próprio, situação que implica o não conhecimento da impetração. Contudo, no caso de se verificar configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, recomenda a jurisprudência a concessão da ordem de ofício. II - A condenação por crime anterior, com trânsito em julgado posterior à prática delitiva em apuração, justifica a valoração negativa da circunstância judicial dos antecedentes, lastreando a exasperação da pena-base (precedentes). III - A pacífica jurisprudência deste Tribunal estabelece que as condenações alcançadas pelo período depurador de 5 anos, previsto no art. 64, I, do Código Penal, afastam os efeitos da reincidência, mas não impedem a configuração de maus antecedentes (precedentes). IV - Revela-se adequado, na hipótese, consoante o disposto nos arts. 33, § 2º e § 3º, e 59, ambos do Código Penal, a imposição do regime inicial semiaberto à paciente, não reincidente, condenada a pena inferior a quatro anos, ostentando circunstância judicial desfavorável. Também não faz jus à substituição da pena de prisão por restritiva de direitos, nos termos do art. 44, III, do Código Penal. Habeas Corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para afastar a agravante da reincidência na segunda fase da dosimetria e, assim, redimensionar a pena da paciente. (HC n. 344.386/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 7/4/2016, DJe de 5/5/2016.)