Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE. VALORAÇÃO NA PRIMEIRA E NA TERCEIRA FASE. BIS IN IDEM. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO (FECHADO). DESPROPORCIONALIDADE. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS. RÉU PRIMÁRIO. MODO INTERMEDIÁRIO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. FALTA DO PREENCHIMENTO DO REQUISITO SUBJETIVO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem de ofício. 2. Os elementos apresentados abstratamente pelo Juízo sentenciante não são suficientes para fundamentar a fixação do patamar da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, abaixo do patamar máximo, tão pouco para afastá-la, tendo em vista que deve se valer de dados concretos que evidenciem que o réu se dedique à atividade criminosa ou integre organização criminosa, e não apenas da gravidade abstrata do delito. Precedentes. 3. Em consonância com entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral no ARE 666.334/AM (Rel. Ministro GILMAR MENDES, DJ 6/5/2014), esta Corte tem decidido que configura bis in idem a utilização da natureza e da quantidade de entorpecente, concomitantemente, na primeira e na terceira fase da dosimetria da pena, determinando que o Tribunal de origem proceda à nova dosimetria. 4. Hipótese em que a concessão da discricionariedade à Corte a quo para afastar as circunstâncias preponderantes do art. 42 da Lei 11.343/2006 na primeira ou na terceira fase poderia agravar a pena do paciente, incorrendo no vedado reformatio in pejus, o que demanda a atuação deste Tribunal Superior. 5. Afastada a consideração da quantidade e da qualidade da droga na primeira fase, e consideradas favoráveis as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, fixa-se a pena em seu mínimo legal (5 anos), a qual se mantém na segunda etapa, em obediência à Súmula 231 do STJ, a qual obsta sua redução aquém do mínimo legalmente previsto em razão do reconhecimento da menoridade relativa. 6. Segundo reiterada jurisprudência dos Tribunais Superiores, a quantidade e a natureza da droga apreendida podem ser sopesadas na definição do índice de redução da pena pela incidência do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 ou, até mesmo, no impedimento da aplicação da referida minorante quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. Precedentes. 7. No caso, as instâncias ordinárias, dentro do critério de discricionariedade vinculada do julgador na individualização da pena, reduziu a pena em 1/4, com fundamento na quantidade e variedade da droga apreendida (uma porção de cocaína, pesando 32g, e 120 porções de crack, pesando 19,9g), o qual deve ser mantido por não se mostrar desproporcional. 8. Estabelecida a pena definitiva em 3 anos e 9 meses de reclusão, verificada a primariedade do agente e sendo favoráveis as circunstâncias do art. 59 do CP, o regime semiaberto (previsto como o imediatamente mais grave segundo o quantum da sanção aplicada) é o suficiente à prevenção e à reparação do delito, considerada a natureza e a quantidade da droga apreendida, valoradas na terceira fase da dosimetria da pena, e elencadas como circunstâncias prevalecentes, a teor dos arts. 33 do Código Penal e 42 da Lei n. 11.343/2006. Precedente. 9. Não se mostra socialmente recomendável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, tendo em vista a natureza e a quantidade da droga apreendida com o paciente, que denotam contornos de maior gravidade ao tráfico ilícito de drogas. Precedente. 10. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de oficio, para afastar o bis in idem identificado e confirmar a pena de 3 (três) anos e 9 (nove) meses de reclusão, mais 375 (trezentos e setenta e cinco) dias-multa, e fixar o regime inicial semiaberto para o início do cumprimento da pena reclusiva. (HC n. 297.304/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 3/5/2016, DJe de 10/5/2016.)