Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. QUANTIDADE E NATUREZA DE ENTORPECENTE. VALORAÇÃO NA PRIMEIRA E NA TERCEIRA FASE. BIS IN IDEM. REGIME INICIAL SEMIABERTO. RÉU PRIMÁRIO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. INVIABILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO NO REQUISITO SUBJETIVO. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem de ofício. 2. Hipótese em que o Tribunal de origem, diversamente do que fez o Juiz de primeiro grau, valorou em duplicidade a quantidade de droga apreendida com o paciente, em fases distintas do cálculo da pena, o que constitui manifesta ilegalidade. 3. Em consonância com entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral no ARE 666.334/AM (Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJ 6/5/2014), esta Corte tem decidido que configura bis in idem a utilização da natureza e da quantidade de entorpecente, concomitantemente, na primeira e na terceira fase da dosimetria da pena. 4. A quantidade e natureza da droga apreendida podem interferir na escolha do regime mais gravoso de cumprimento de pena. Precedentes. 5. Na espécie, estabelecida a pena definitiva em 2 anos de reclusão, embora o réu seja primário, as circunstâncias não foram valoradas favoravelmente ao acusado, razão o pela qual o regime semiaberto (previsto como o imediatamente mais grave, segundo o quantum da sanção aplicada) é o suficiente à prevenção e à reparação do delito, considerada a natureza de umas das drogas apreendida (cocaína), elencada legalmente como circunstância preponderante. 6. Na hipótese, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não se mostra suficiente, pela falta do atendimento do pressuposto subjetivo (art. 44, III, do CP), uma vez que desfavoráveis as circunstâncias judiciais. 7. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para restabelecer a pena de 2 (dois) anos de reclusão, a ser cumprida no regime inicial semiaberto. (HC n. 300.983/DF, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/5/2016, DJe de 25/5/2016.)