Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS CONSIDERADAS DESFAVORÁVEIS. ELEMENTOS GENÉRICOS. SUBSUMIDOS AO TIPO PENAL. QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE. VALORAÇÃO NA PRIMEIRA E NA TERCEIRA FASE. BIS IN IDEM. REGIME PRISIONAL. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS. RÉU PRIMÁRIO. MODO INTERMEDIÁRIO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem de ofício. 2. A individualização da pena, como atividade discricionária do julgador, está sujeita à revisão apenas nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou teratologia, quando não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade. 3. Hipótese em que o Juízo sentenciante considerou como desfavoráveis os motivos, a culpabilidade e as circunstâncias do crime, utilizando elementos genéricos e subsumidos ao próprio tipo penal e, portanto, de inviável utilização para o aumento da pena-base, razão pela qual merecem ser afastados. 4. In casu, o magistrado atuou em observância ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, considerando, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga apreendida no momento da fixação da pena-base - 5,68g (cinco gramas e sessenta e oito centigramas) de cocaína. Relativamente à minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, entendeu pela aplicação da fração de 1/2 (metade), por se tratar de tráfico de "significativa quantidade de cocaína, droga de alto poder estupefaciente [...] "demonstrativo que o réu não é tão neófito na senda do tráfico de entorpecentes". A Corte a quo, por sua vez, consignou que a quantidade e a natureza da droga apreendida além conduzir a fixação da pena-base acima do mínimo legal, permite manter a redução em 1/2, tendo em vista que a cocaína tem alto poder lesivo, assim como a quantidade apreendida com os réus (61,73g) não é ínfima, mas também não é exacerbada. 5. A utilização da quantidade da droga, cumulativamente, na primeira e na terceira fase da dosimetria da pena, seja para modular ou negar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, configura bis in idem, consoante entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, no ARE 666.334/AM (Rel. Ministro GILMAR MENDES, DJ 6/5/2014). Precedentes do STJ e do STF. 6. Segundo reiterada jurisprudência desta Corte, é manifestamente ilegal a imposição do regime prisional mais severo com base, exclusivamente, no disposto no art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, cuja inconstitucionalidade foi declarada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 111.840/ES (em 27/06/2012). 7. Situação que demanda o refazimento da dosimetria, afastando-se na primeira etapa as circunstâncias judiciais indevidamente consideradas, bem como a quantidade e a qualidade da droga, fixando o apenamento básico em 5 anos de reclusão. 8. Patamar da redução pelo tráfico privilegiado que se mantém em 1/2, visto que a escolha do quantum de redução é questão afeta à atividade discricionária do julgador, que só pode ser alterada quando verificada sua desproporcionalidade, o que não é o caso dos autos. 9. Estabelecida a pena definitiva em 2 anos e 6 meses de reclusão, constatada a primariedade do agente e sendo favoráveis as circunstâncias do art. 59 do CP, o regime semiaberto (previsto como o imediatamente mais grave, segundo o quantum da sanção aplicada) é o suficiente à prevenção e à reparação do delito, considerada a natureza da droga apreendida, valorada na terceira fase da dosimetria da pena e elencadas legalmente como circunstância preponderante. 10. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de afastar as circunstâncias judicias desfavoráveis, bem como o bis in idem e fixar a pena em 2 anos e 6 meses de reclusão e o pagamento de 250 dias-multa, em regime inicial para o semiaberto, mantida a substituição da pena corporal por restritivas de direitos fixadas na sentença condenatória. (HC n. 290.769/DF, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 2/8/2016, DJe de 12/8/2016.)