Acórdão

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AO § 4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA. REEXAME FÁTICO E PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. OFENSA AO ART. 2º, CAPUT E § 1º, DA LEI Nº 8.072/90. INOCORRÊNCIA. DELITO HEDIONDO. FIXAÇÃO DE REGIME DIVERSO DO INICIAL FECHADO. POSSIBILIDADE. DISPOSITIVO DECLARADO INCONSTITUCIONAL PELO STF NO HC 111.840/ES. ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. MALFERIMENTO AOS ARTS. 33, § 3º E 59, III, AMBOS DO CP E AO ART. 42 DA LEI Nº 11.343/06. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. É assente que cabe ao aplicador da lei, em instância ordinária, fazer um cotejo fático e probatório a fim de analisar a incidência de eventuais causas de aumento ou diminuição de pena, bem como a fração a ser aplicada. Óbice do enunciado n.º 7 da Súmula desta Corte Superior. 2. A obrigatoriedade do regime inicial fechado aos crimes hediondos e equiparados foi superada pelo Supremo Tribunal Federal, de modo que a mera natureza do crime não configura fundamentação idônea a justificar a fixação do regime mais gravoso para os condenados pela prática dos delitos previstos na Lei Antitóxicos, haja vista que, para estabelecer o regime prisional deve o Magistrado decidir motivadamente, avaliando o caso concreto de acordo com os parâmetros estabelecidos pelo artigo 33 do Código Penal. 3. É indispensável o efetivo exame da matéria pelo acórdão recorrido, em atenção ao disposto no artigo 105, inciso III, da Constituição Federal, que exige o prequestionamento por meio da apreciação da questão federal pelo Tribunal a quo, de modo a se evitar a supressão de instância. Incidência do enunciado n.º 211 da Súmula desta Corte. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp n. 1.583.038/MG, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 3/5/2016, DJe de 12/5/2016.)