Acórdão

HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. VIOLÊNCIA PRESUMIDA. NULIDADE. DEFICIÊNCIA DA DEFESA TÉCNICA. NÃO CONSTATADA. ATENUANTE INOMINADA. APLICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE INTERESSE-UTILIDADE. SÚMULA N. 231 DO STJ. REGIME INICIAL SEMIABERTO. POSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. NÃO CABIMENTO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. De acordo com o entendimento sumulado pelo Supremo Tribunal Federal: "No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas sua deficiência só o anulará se houver prova do prejuízo para o réu" (Súmula n. 523 do STF). 2. O acusado foi assistido por advogado de sua confiança, que o acompanhou durante todo o trâmite do processo e, ao que se percebe, portou-se de forma suficientemente cuidadosa, com a interposição de recurso de apelação em favor do ora paciente, a qual foi conhecida e examinada em seu mérito, o que afasta a alegação de ausência de defesa. 3. O Juízo de origem - no que foi acompanhado pela Corte estadual - fixou a pena-base do paciente no mínimo previsto para a figura delitiva do parágrafo único do art. 214 do Código Penal, então vigente (6 anos de reclusão), a qual tornou definitiva, ante a ausência de circunstâncias agravantes e atenuantes, bem como de causas de aumento ou de diminuição de pena. Ausência de interesse-utilidade no exame da possibilidade de aplicação da atenuante inominada, em razão do enunciado da Súmula n. 231 do STJ. 4. Reconhecida a inconstitucionalidade do óbice contido no § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, tem-se que a mera invocação desse dispositivo, como foi feito na espécie, não serve para justificar a fixação do regime mais gravoso, haja vista que, para estabelecer o regime inicial de cumprimento de pena, deve o magistrado avaliar o caso concreto, de acordo com os parâmetros estabelecidos pelo art. 33 e parágrafos do Código Penal. 5. Mesmo para os crimes hediondos ou os a eles equiparados, cometidos na vigência da Lei n. 11.464/2007, a escolha do regime inicial de cumprimento de pena deve levar em consideração a quantidade da pena imposta, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, bem como as demais peculiaridades do caso concreto, para que, então, seja escolhido o regime carcerário que se mostre o mais adequado para a prevenção e a repressão do delito perpetrado. 6. Na falta de fundamentação concreta, consideradas favoráveis todas as circunstâncias judiciais e aplicada a pena definitiva de 6 anos de reclusão, o regime legal cabível é o semiaberto, consoante disposto no art. 33, § 2º, "b", do Código Penal. 7. Diante da manutenção da reprimenda imposta pelas instâncias ordinárias, é incabível a apreciação do pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pois a reprimenda é superior a 4 anos de reclusão. 8. Ordem não conhecida. Habeas corpus concedido, de ofício, para fixar o regime inicial semiaberto de cumprimento de pena. (HC n. 118.839/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 5/5/2016, DJe de 17/5/2016.)