Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. INCONSTITUCIONALIDADE DO PRECEITO SECUNDÁRIO DO ART. 273, § 1º-B, DO CP. ENTENDIMENTO FIRMADO PELA CORTE ESPECIAL NO JULGAMENTO DA ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE NO HC 239.363/PR. APLICAÇÃO DA PENA PREVISTA PARA O CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DELITO PRATICADO AO TEMPO DA VIGÊNCIA DA LEI 6.368/1976. APLICAÇÃO ULTRATIVA DO RESPECTIVO PRECEITO SECUNDÁRIO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. CONDENAÇÃO DEFINITIVA NÃO SUPERIOR A 4 ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS SUBJETIVAS E OBJETIVAS FAVORÁVEIS. REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO. CABIMENTO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. 2. A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade no HC 239.363/PR (Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJe 10/4/2015), considerou ser inconstitucional o preceito secundário do art. 273, § 1º-B, inciso V, do Código Penal. 3. Em consequência, firmou-se entendimento no sentido de aplicar, em substituição, o preceito secundário previsto para o crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei 11.343/2006, aos casos em que o acusado é condenado pelo crime previsto no art. 273, § 1º-B, do Código penal, tendo em vista que ambos são considerados hediondos, de perigo abstrato e visam a proteção da saúde pública. Precedentes. 4. No caso, entretanto, o crime atribuído ao paciente, tipificado no art. 273, § 1º-B, inciso I, do Código Penal, foi praticado em 21/3/2005, ou seja, ao tempo em que o crime de tráfico ilícito de entorpecentes era tipificado pela Lei 6.368/1976, cuja pena cominada era de 3 a 15 anos de reclusão e multa. 5. Assim, observado o princípio da ultratividade da lei mais benéfica para os fatos ocorridos na sua vigência, resulta imperativo, na espécie, a adoção do preceito secundário previsto no art. 12 da Lei 6.368/1976. 6. Em virtude do redimensionamento da pena, que não supera 4 anos, aliado à primariedade do paciente e ao fato de todas as circunstâncias subjetivas e objetivas lhe serem favoráveis, resulta cabível o regime inicial aberto e a substituição por restritiva de direitos, a teor do disposto nos arts. 33, §§ 2º e 3º, e 44, ambos do Código Penal. 7. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para redimensionar a pena do paciente, fixar o regime inicial aberto, bem como substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo das Execuções Criminais. (HC n. 257.469/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 5/5/2016, DJe de 12/5/2016.)