Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CRIME PREVISTO NO ART. 273, § 1º-B, II E IV, DO CÓDIGO PENAL. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA A MODALIDADE CULPOSA. REEXAME PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE DO PRECEITO SECUNDÁRIO DO ART. 273, § 1º-B, DO CP. ENTENDIMENTO FIRMADO PELA CORTE ESPECIAL NO JULGAMENTO DA ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE NO HC 239.363/PR. APLICAÇÃO DA PENA PREVISTA PARA O CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES, COM A POSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. REGIME PRISIONAL E SUBSTITUIÇÃO DA PENA. PACIENTE PRIMÁRIO, CONDENADO A PENA QUE NÃO EXCEDE 4 ANOS E ESPECIAL DESVALOR ATRIBUÍDO À QUANTIDADE E À QUALIDADE DOS MEDICAMENTOS. REGIME INICIAL SEMIABERTO E NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. 2. O habeas corpus, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária, não é meio processual adequado para analisar os pedidos de absolvição ou de desclassificação para a forma culposa, por demandar o exame aprofundado do conteúdo probatório. Precedentes. 3. A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade no HC 239.363/PR (Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJe 10/4/2015), considerou ser inconstitucional o preceito secundário do art. 273, § 1º-B, inciso V, do Código Penal. 4. Em consequência, firmou-se entendimento no sentido de aplicar, em substituição, o preceito secundário previsto para o crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei 11.343/2006, aos casos em que o acusado é condenado pelo crime previsto no art. 273, § 1º-B, do Código penal, tendo em vista que ambos são considerados hediondos, de perigo abstrato e visam a proteção da saúde pública. Precedentes. 5. É possível, ao menos em tese, a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 nas hipóteses de aplicação do preceito secundário do crime previsto nesse artigo. Precedentes. 6. Hipótese em que o paciente foi condenado pela prática do crime previsto no art. 273, § 1º-B, incisos II e IV, do Código Penal, fazendo jus à aplicação do preceito secundário do crime de tráfico de drogas, inclusive do redutor, na fração intermediária de 1/4, tendo em vista a quantidade e o tipo de medicamento falsificado - 15 caixas de Glivec 400mg, para tratamento de câncer, de alto custo -, a total ineficácia do produto falsificado para o fim a que se destinava - placebo - e ao fato de que os produtos chegaram a um hospital, como consumidor final, inclusive de uma pessoa em tratamento. 7. Redimensionada a pena, estabeleço o regime inicial semiaberto e nego a substituição da pena, pois embora o paciente seja primário e a condenação não exceda 4 anos de reclusão, há circunstâncias que revelam a maior reprovabilidade da conduta, em especial a quantidade e a qualidade do medicamento falsificado, sopesadas na terceira fase da dosimetria. 8. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para redimensionar a pena do paciente e fixar o regime inicial semiaberto. (HC n. 438.746/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 24/5/2018, DJe de 1/6/2018.)