Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. AGRAVAMENTO DA SANÇÃO NA SEGUNDA E NA TERCEIRA ETAPA. REINCIDÊNCIA. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. REGIME FECHADO. RÉU REINCIDENTE. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. DETRAÇÃO. DESCONTO DO PERÍODO EM QUE FICOU PRESO INDEVIDAMENTE EM AÇÃO PENAL ANTERIOR. IMPOSSIBILIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem de ofício. 2. Os requisitos legais para a incidência da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, de um sexto a dois terços, são: agente reconhecidamente primário, com bons antecedentes e que não se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa. 3. Reconhecida pela Corte de origem a reincidência do paciente, torna-se incabível a aplicação da mencionada benesse, porquanto não preenchidos os requisitos legais. 4. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que a utilização da agravante de reincidência para majorar a pena, assim como para afastar a aplicação do redutor previsto na Lei de Drogas não caracteriza o ofensa ao princípio do non bis in idem, visto que resta afastado o requisito da primariedade do agente. 5. Não ocorre bis in idem quando a reincidência é sopesada tanto para agravar a pena como para justificar o regime mais grave segundo o quantum da pena aplicada, visto que a fixação do modo inicial de cumprimento de pena não se insere no âmbito da dosimetria da reprimenda. 6. Mantido o quantum da reprimenda imposta (7 anos de reclusão) e considerando a reincidência do réu, é incabível a alteração do regime prisional para o aberto ou semiaberto, a teor do art. 33, § 2º, "b", do CP, assim como a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pela falta do preenchimento do requisito objetivo (art. 44, I, do Código Penal) 7. É impossível considerar para efeitos da detração prevista no art. 387, § 2º, do CPP, o tempo de prisão anterior ao crime que resultou na condenação do paciente, pois caracterizaria a criação de um crédito penal a eximir o agente da sanção de futuras infrações penais, o que não é admitido no ordenamento jurídico pátrio. 8. Habeas corpus não conhecido. (HC n. 363.761/TO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 10/11/2016, DJe de 18/11/2016.)