Acórdão

CONSTITUCIONAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. FURTO QUALIFICADO. INSIGNIFICÂNCIA. REITERAÇÃO DELITIVA. VALOR DA RES FURTIVAE SUPERIOR A 10% (DEZ POR CENTO) DO SALÁRIO MÍNIMO. RELEVANTE LESÃO AO BEM JURÍDICO. FLAGRANTE ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. DOSIMETRIA. ANTECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE DE VALORAÇÃO DE CONDENAÇÕES NÃO DEFINITIVAS. SÚMULA/STJ 444. FURTO PRIVILEGIADO. COMPATIBILIDADE COM QUALIFICADORAS OBJETIVAS. INTELIGÊNCIA DO ENUNCIADO DE SÚMULA/STJ 511. REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS. REGIME INICIAL ABERTO. PENA DEFINITIVA, NA PIOR DAS HIPÓTESES, NO MÍNIMO LEGAL DA PENA EM ABSTRATO. AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. SÚMULA/STJ 440. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. OBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS. IMPOSIÇÃO LEGAL. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado, o que não ocorre na espécie. 2. O "princípio da insignificância - que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal - tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter material. [...] Tal postulado - que considera necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada - apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder Público." (HC n. 84.412-0/SP, STF, Rel. Ministro CELSO DE MELLO, DJU 19.11.2004.) 2. A jurisprudência desta Quinta Turma reconhece que o princípio da insignificância não tem aplicabilidade em casos de reiteração da conduta delitiva, salvo excepcionalmente, quando as instâncias ordinárias entenderem ser tal medida recomendável diante das circunstâncias concretas. 3. In casu, verifica-se contumácia delitiva do réu, em especial crimes patrimoniais, conforme folha de antecedentes juntada, o que demonstra desprezo sistemático pelo cumprimento do ordenamento jurídico. Nesse passo, de rigor a inviabilidade do reconhecimento da atipicidade material, por não restarem demonstradas as exigidas mínima ofensividade da conduta e ausência de periculosidade social da ação. 4. O princípio da insignificância baseia-se na necessidade de lesão jurídica expressiva para a incidência do Direito Penal, afastando a tipicidade do delito em certas hipóteses em que, apesar de típica a conduta, ausente dano juridicamente relevante. Sobre o tema, de maneira meramente indicativa e não vinculante, a jurisprudência desta Corte, dentre outros critérios, aponta o parâmetro da décima parte do salário mínimo vigente ao tempo da infração penal, para aferição da relevância da lesão patrimonial. 5. Observa-se, contudo, considerável valor da res furtivae, avaliada em R$ 250,00 (duzentos e cinquenta reais), porquanto equivalente a 34,53% do salário-mínimo à época do fato, em 2014, que correspondia a R$ 724,00 (setecentos e vinte e quatro reais). Tendo em vista notável superação do critério informado jurisprudencialmente, ausente, pois, o requisito da inexpressividade da lesão ao bem jurídico. 6. Como cediço, a jurisprudência atual desta Corte, sedimentada no Enunciado de Súmula 444, veda às instâncias inferiores valorar negativamente a pena-base em função de inquéritos ou processos em curso, sem trânsito em julgado, em respeito ao princípio da presunção de não culpa. 7. As folhas de antecedentes do paciente demonstram claramente inexistir qualquer condenação com trânsito em julgado e, além disso, o acórdão explicitamente justifica os maus antecedentes em condenações não definitivas. Flagrante, pois, a ilegalidade perpetrada em desfavor do paciente, motivo pelo qual é de rigor a redução da pena-base ao mínimo da pena abstrata do crime de furto qualificado, ou seja, 2 (dois) anos, haja vista a ausência de circunstâncias judiciais negativas. 8. É assente a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, nos crimes em geral, a viabilidade de incidência do privilégio com o tipo qualificado, desde que as qualificadoras tenham caráter objetivo. Especificamente quanto ao furto, o Enunciado de Súmula 511 desta Corte é inequívoco quanto à subsunção legal ao privilégio do art. 155, § 2º, do CP do agente que executar a conduta do furto qualificado, desde que seja, ao menos, tecnicamente primário, o produto do crime seja de pequeno valor e a qualificadora seja de caráter objetivo. Por conseguinte, a única qualificadora que inviabiliza o benefício penal é a de abuso de confiança (CP, art. 155, § 4º, II, primeira parte). 9. O fundamento do acórdão não conflui com o posicionamento jurisprudencial citado, pois se baseou unicamente na tese da incompatibilidade do privilégio com a qualificadora, sem que tenham sido analisados os requisitos para incidência da forma privilegiada. Outrossim, a escalada, qualificadora da conduta do réu, é indiscutivelmente objetiva, o que expõe a ilegalidade da decisão. 10. O Tribunal a quo, da mesma forma que o juízo singular, concluiu pela primariedade técnica do paciente, por ocasião da dosimetria, tendo sido reconhecida a inexistência de antecedentes e o pequeno valor dos objetos do crime. Por conseguinte, atendidos os requisitos legais, mister se faz reconhecer a incidência do privilégio, devendo o error in iudicando ser sanado pelo Juízo das Execuções Criminais, por ser tratar de sentença condenatória transitada em julgado. 11. Malgrado pendência da aplicação concreta do benefício do art. 155, § 2º, do Código Penal, da correção das ilegalidades observadas na dosimetria, observa-se pena definitiva, na pior das hipóteses, no mínimo estabelecido para o crime de furto qualificado, que corresponde a 2 (dois) anos de reclusão, sem qualquer circunstância desabonadora, portanto. Nesse diapasão, nos termos do art. 33, § 2º, 'c', e § 3º do Código Penal, é devida a fixação do regime inicial aberto ao paciente, consoante entendimento expresso no Enunciado de Súmula 440 do STJ. 12. Igualmente devida a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, porquanto adimplidos os requisitos do art. 44, incs. I, II e III, do Código Penal: o crime é doloso, sendo a pena aplicada inferior a 4 anos de reclusão; o paciente é tecnicamente primário; a pena-base foi imposta no piso legal, dada a ausência de circunstância judicial desfavorável. A substituição deverá estar em consonância com o art. 44, § 2º, do Código Penal, após o cálculo da pena definitiva com o benefício do art. 155, § 2º do referido diploma legal. 13. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reduzir a pena-base para o mínimo legal de 2 (dois) anos de reclusão e determinar que o Juízo das Execuções proceda ao redimensionamento da sanção corporal imposta, com a aplicação do privilégio do § 2º do art. 155 do CP, como entender de direito, e converta a pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, nos termos do art. 44, § 2º, do Código Penal, fixando o regime prisional inicialmente aberto. (HC n. 336.713/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 19/5/2016, DJe de 31/5/2016.)