Acórdão

CONSTITUCIONAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. FURTO DUPLAMENTE QUALIFICADO. DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO DE QUALIFICADORAS REMANESCENTES COMO CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. POSSIBILIDADE. REINCIDÊNCIA. NECESSIDADE DE PRÉVIO TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO EM RELAÇÃO À OCORRÊNCIA DO FATO APURADO. FURTO PRIVILEGIADO. COMPATIBILIDADE COM QUALIFICADORAS OBJETIVAS. RÉU TECNICAMENTE PRIMÁRIO. DETERMINAÇÃO DO BENEFÍCIO PELAS INSTÂNCIAS INFERIORES. REGIME INICIAL SEMIABERTO DEVIDO. PENA DEFINITIVA, NA PIOR DAS HIPÓTESES, INFERIOR A 4 ANOS. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS INDEVIDA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado, o que não ocorre na espécie. 2. O Código Penal não estabelece critérios objetivos para a fixação da pena; confere ao juiz relativa discricionariedade. Não demonstrado o abuso no seu exercício, impor-se-á a denegação de habeas corpus se nele a parte objetivar a "mera substituição do juízo subjetivo externado em decisão fundamentada, dentro dos parâmetros cominados pela lei" (STJ, AgRg no HC 267.159/ES, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 24/09/2013; HC 240.007/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 26/05/2015; STF, HC 125.804/SP, Rel. Ministra ROSA WEBER, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/02/2015; RHC 126.336/MG, Rel. MINISTRO TEORI ZAVASCKI, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/02/2015). 3. Nos termos da jurisprudência desta Corte, de rigor a utilização de circunstâncias qualificadoras remanescentes àquela que qualificou o tipo como causas de aumento, agravantes ou circunstâncias judiciais desfavoráveis, respeitada a ordem de prevalência, ficando apenas vedado o bis in idem. 4. Na primeira fase da dosimetria da pena as instâncias inferiores atuaram com correção, pois foi apenas uma das qualificadoras que exasperaram a pena-base, conquanto tenha havido duplicidade de sentido na fundamentação da sentença, ao se referir às duas qualificadoras. A conclusão torna-se inconteste ao fazer incidir o consagrado parâmetro de aumento de 1/8 (um oitavo) sobre intervalo de pena em abstrato do preceito secundário do crime de furto qualificado (6 anos), resultaria no acréscimo de 9 (nove) meses à pena mínima cominada pelo tipo penal, fixando-se, pois, a pena-base em 2 (dois) anos e 9 (nove) meses. Por conseguinte, como a pena base foi fixada em 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses, não se cogita qualquer constrangimento ilegal em desfavor do réu na dosimetria, devendo ser mantida em respeito à regra non reformatio in pejus. 5. Da análise conjunta dos arts. 63 e 64 do Código Penal, extrai-se que a reincidência somente se configura se houver a prática de crime cometido no Brasil ou no exterior, salvo crime militar próprio ou político; o trânsito em julgado desse crime, tornando a condenação definitiva; e, por fim, a prática de novo crime, que será por ela agravado, se cometido dentro do período depurador de 5 anos da data do cumprimento ou extinção da pena, porquanto adotado no Brasil o sistema da temporariedade da reincidência. 6. No caso, há ilegalidade na consideração do crime antecedente como reincidente, pois ausente seu trânsito em julgado quando da conduta do crime em análise, não adimplindo, pois, os requisitos ensejadores da reincidência. Nos termos da jurisprudência desta Corte, ressalte-se, contudo, que seria plenamente viável que a condenação por fato anterior à infração penal em processo de dosimetria, mas com trânsito em julgado superveniente a ela, seja utilizada como circunstância judicial negativa de maus antecedentes. Entrementes, em observância à regra non reformatio in pejus, não é possível, sem recurso do dominus litis, exasperar a pena-base com o antecedente equivocadamente considerado como reincidência. Por outro lado, impõe-se a desconsideração da reincidência na dosimetria da pena, tornando-se definitiva a pena-base fixada pelas instâncias ordinária em 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, tendo em vista a ausência de causas de aumento ou diminuição a ser valoradas. 8. É assente a jurisprudência STJ, nos crimes em geral, a viabilidade de incidência do privilégio com o tipo qualificado, desde que as qualificadoras tenha caráter objetivo. Especificamente quanto ao furto, o Enunciado de Súmula 511 desta Corte é inequívoco quanto à subsunção legal ao privilégio do art. 155, § 2º, do CP do agente que executar a conduta do furto qualificado, desde que seja, ao menos, tecnicamente primário, o produto do crime seja de pequeno valor e a qualificadora seja objetiva. Por conseguinte, a única qualificadora que inviabiliza o benefício penal é a de abuso de confiança (CP, art. 155, § 4º, II, primeira parte). 9. As instâncias ordinárias sequer analisaram a questão, pois restou prejudicada com o reconhecimento da reincidência, cuja ausência é requisito para a concessão do benefício. Constata-se que as qualificadoras do tipo são indiscutivelmente objetivas, consistentes na escalada e no concurso de pessoas. Ademais, constatou-se supra a primariedade técnica do paciente e a res furtivae insere-se na categoria de pequeno valor, porquanto inferior ao salário mínimo. Por conseguinte, de rigor a concessão do privilégio ao paciente pelo Juízo de 1º grau para sanar error in iudicando das instâncias inferiores. 10. Malgrado pendência da aplicação concreta do benefício penal do art. 155, § 2º, do Código Penal pelas instâncias inferiores, da correção das ilegalidades observadas na dosimetria da pena, observa-se que a pena definitiva, na pior das hipóteses, estabelecer-se-á em 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão. Nesse diapasão, nos termos do art. 33, § 2º, 'c', e § 3º do Código Penal, tendo em vista a existência de circunstância judicial desfavorável ao réu, devida é a fixação do regime inicial de comprimento da pena semiaberto. 11. Incabível substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos, porquanto inadimplidos um dos requisitos do art. 44, do Código Penal: o crime é doloso, cuja pena aplicada é inferior a 4 anos; o paciente é tecnicamente primário; porém, há circunstância judicial desabonadora. 12. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para determinar que o Juízo de 1º grau proceda ao redimensionamento da pena imposta, com a aplicação do privilégio do § 2º do art. 155 do CP, como entender de direito, e estabelecer o regime inicial semiaberto. (HC n. 326.218/RJ, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 2/8/2016, DJe de 12/8/2016.)