Acórdão

CONSTITUCIONAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. FURTO QUALIFICADO. RECEPTAÇÃO. DOSIMETRIA. DISCRICIONARIEDADE RELATIVA. MULTIRREINCIDÊNCIA. PENA-BASE ACIMA DO PISO LEGAL. NON BIS IN IDEM. OBSERVÂNCIA. PENA-BASE FIXADA PELO TRIBUNAL A QUO A MENOR. NÃO VALORAÇÃO DA QUALIFICADORA REMANESCENTE. MANUTENÇÃO. NON REFORMATIO IN PEJUS. COMPENSAÇÃO ENTRE CONFISSÃO ESPONTÂNEA E REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. IMPOSSIBILIDADE. PREPONDERÂNCIA CONCRETA DA AGRAVANTE EM 1/12. EXASPERAÇÃO DO QUANTUM PELAS TRÊS CONDENAÇÕES DEFINITIVAS REMANESCENTES EM 7/12. INCIDÊNCIA SOBRE O INTERVALO DA PENA EM ABSTRATO. PENA INTERMEDIÁRIA MANTIDA. RESPEITO AO NON REFORMATIO IN PEJUS. REGIME INICIAL FECHADO CABÍVEL. SÚMULA 269. REINCIDÊNCIA E CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado, o que não ocorre na espécie. 2. O Código Penal não estabelece critérios objetivos para a fixação da pena; confere ao juiz relativa discricionariedade. Não demonstrado o abuso no seu exercício, impor-se-á a denegação de habeas corpus se nele a parte objetivar a "mera substituição do juízo subjetivo externado em decisão fundamentada, dentro dos parâmetros cominados pela lei" (STJ, AgRg no HC 267.159/ES, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 24/09/2013; HC 240.007/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 26/05/2015; STF, HC 125.804/SP, Rel. Ministra ROSA WEBER, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/02/2015; RHC 126.336/MG, Rel. MINISTRO TEORI ZAVASCKI, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/02/2015). 3. Nos termos da jurisprudência desta Corte, não se cogita manifesta desproporcionalidade na dosimetria da pena, na utilização de condenações, relativas a fatos anteriores, transitadas em julgado, diversas e remanescentes àquela utilizada como fundamento da agravante de reincidência, como reforço ao quantum da agravante de reincidência ou como fundamento para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, diante da valoração negativa dos antecedentes, da conduta social e, ainda, da personalidade do agente, conforme seja necessário e suficiente para a prevenção e reprovação da infração penal, ficando apenas vedado o bis in idem. 4. Haja vista a existência de seis condenações transitadas em julgado por crimes praticados antes da conduta delitiva apurada nos autos, o Tribunal a quo, na primeira fase da dosimetria da pena, valeu-se de duas delas para valorar negativamente os antecedentes e a personalidade do réu, resultando na pena de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão. Estabelecido o consagrado parâmetro de aumento de 1/8 para cada circunstância desfavorável, fazendo-as incidir sobre o intervalo de pena em abstrato do preceito secundário do crime de furto qualificado (6 anos), resulta no acréscimo de 1 (um) ano e 6 (seis) meses à pena mínima cominada pelo tipo penal, fixando-se, pois, a pena-base em 3 (três) anos e 6 (seis) meses. Da mesma maneira, sendo o intervalo de pena em abstrato do preceito secundário do crime de receptação de 3 anos, resultaria no acréscimo de 9 (nove) meses à pena mínima cominada pelo tipo penal, fixando-se, pois, a pena-base em 1 (um) ano e 9 (nove) meses de reclusão. Agiu mais uma vez com correção o Tribunal, ao manter a pena-base do crime de receptação em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, haja vista a ausência de impugnação pelo Parquet deste capítulo da sentença. Em que pese o acerto do Tribunal a quo na matéria exposta, em verdade, a dosimetria da pena-base realizada pelas instâncias ordinárias, ainda assim, mostrou-se bastante benevolente com o réu. Conquanto o furto tenha sido duplamente qualificado, não foi utilizada uma das qualificadoras para exasperar mais uma vez a pena-base, no que tange às circunstância do crime, tendo o réu se beneficiado da omissão. Por conseguinte, não se cogita qualquer constrangimento ilegal em desfavor do réu na dosimetria, devendo ser mantida a pena-base fixada pelo Tribunal de origem, em respeito à regra non reformatio in pejus. 5. A Terceira Seção, em 10/4/2013, no julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia 1.341.370/MT, de Relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, firmou o entendimento de que, observadas as especificidades do caso concreto, "é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência". 6. O concurso entre circunstância agravante e atenuante de idêntico valor redunda em afastamento de ambas, ou seja, a pena não deverá ser aumentada ou diminuída na segunda fase da dosimetria. Todavia, tratando-se de réu multirreincidente ou com reincidência específica, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade. 7. Malgrado ter sido confissão do réu efetivamente valorada em sentença, influindo no convencimento do magistrado acerca da materialidade e da autoria dos crimes, o fato de sua reincidência ser específica em crimes patrimoniais demonstra maior reprovabilidade da conduta, suficiente a inviabilizar a compensação, porquanto a agravante prepondera no caso concreto, haja vista o evidente desprezo ao ordenamento jurídico e ao caráter pedagógico da pena, em especial à sua finalidade de prevenção especial negativa. 8. A preponderância da reincidência específica sobre a confissão, por óbvio, deve resultar de agravamento inferior a 1/6 (um sexto), que é o parâmetro ordinário estabelecido pelo doutrina e jurisprudência. Considerando que duas condenações já foram valoradas por ocasião da pena-base, sendo, pois, inservíveis no cômputo da fração na segunda etapa da dosimetria, conclui-se que a reincidência preponderou, em razão de sua especificidade, em 1/12 (um doze avos). Ao quantum de exasperação deve-se agregar o aumento relativo às três condenações definitivas remanescentes (1/6 cada), o que elevaria a fração de aumento da segunda etapa para 7/12 (sete doze avos). 9. Ressalte-se que as agravantes não necessariamente incidirão sobre a pena-base, somente ocorrendo se esta for maior ou igual ao intervalo de pena em abstrato do preceito secundário, caso contrário, malgrado haja pena concreta dosada, sob pena de as agravantes tornarem-se menos gravosas do que meras circunstâncias judiciais, o que subverteria o sistema hierárquico da dosimetria trifásica. 10. In casu, a fração de 7/12 (sete doze avos), resultante da preponderância da reincidência específica sobre a confissão espontânea e do aumento pelas demais condenações transitadas em julgado à época dos fatos, não sopesadas na primeira etapa da dosimetria, incidirá sobre o intervalo de pena em abstrato do crime de furto qualificado (6 anos) e da receptação (3 anos), pois superior às penas-bases fixadas, respectivamente em 3 (três) anos e 6 (seis) meses e 1 (um) ano e 8 (oito) meses. Nesse diapasão, o agravamento da pena-base consistiria em 3 (três) anos e 6 (seis) meses para o crime de furto qualificado e 1 (um) ano e 9 (nove) meses (três) meses para o crime de receptação, culminado, pois, respectivamente, nas penas intermediárias de 7 (sete) anos de reclusão e 3 (três) anos e 5 (cinco) meses de reclusão, e não nos 3 (três) anos e 10 (dez) meses, relativos ao crime de furto qualificado, e 1 (ano) 9 (nove) meses e 10 (dez) atinente ao crime de receptação, conforme dosimetria pro reo realizada pelo Tribunal a quo. Entrementes, em respeito à regra do non reformatio in pejus, de rigor a manutenção da pena intermediária dosada pelo Tribunal de origem, tornando-as definitivas, porquanto ausentes causas de aumento ou diminuição. Em razão do concurso material de crimes, aplicando-se a regra do cúmulo material, a pena final fixou-se em 5 (cinco) anos, 7 (sete) meses e 10 (dez) dias de reclusão. 11. Em interpretação contrario sensu do Enunciado de Súmula 269, conclui-se ser acertado o arbitramento do regime inicial fechado ao paciente, nos termos do art. 33, § 2º e § 3º do Código Penal, porquanto, tendo a pena definitiva sido fixada em 5 (cinco) anos, 7 (sete) meses e 10 (dez) dias, o réu é reincidente e, ainda, possui outras circunstâncias desfavoráveis. 12. Habeas corpus não conhecido. (HC n. 345.398/DF, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 2/6/2016, DJe de 10/6/2016.)