Acórdão

CONSTITUCIONAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. FURTO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. DISCRICIONARIEDADE RELATIVA. CONDENAÇÕES ANTERIORES DEFINITIVAS REMANESCENTES ÀQUELA UTILIZADA COMO AGRAVANTE. UTILIZAÇÃO INDISTINTA. REFORÇO DO QUANTUM DA AGRAVANTE. INCREMENTO DA PENA-BASE. NON BIS IN IDEM. OBSERVÂNCIA. PENA-BASE FIXADA PELO TRIBUNAL A QUO A MENOR. MANUTENÇÃO. NON REFORMATIO IN PEJUS. COMPENSAÇÃO ENTRE CONFISSÃO ESPONTÂNEA E REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. IMPOSSIBILIDADE. PREPONDERÂNCIA CONCRETA DA AGRAVANTE EM 1/12. INCIDÊNCIA SOBRE O INTERVALO DA PENA EM ABSTRATO. PENA REAJUSTADA. REGIME INICIAL FECHADO. CABÍVEL. SÚMULA/STJ 269. REINCIDÊNCIA E CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado, o que não ocorre na espécie. 2. O Código Penal não estabelece critérios objetivos para a fixação da pena; confere ao juiz relativa discricionariedade. Não demonstrado o abuso no seu exercício, impor-se-á a denegação de habeas corpus se nele a parte objetivar a "mera substituição do juízo subjetivo externado em decisão fundamentada, dentro dos parâmetros cominados pela lei" (STJ, AgRg no HC 267.159/ES, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 24/09/2013; HC 240.007/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 26/05/2015; STF, HC 125.804/SP, Rel. Ministra ROSA WEBER, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/02/2015; RHC 126.336/MG, Rel. MINISTRO TEORI ZAVASCKI, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/02/2015). 3. Nos termos da jurisprudência desta Corte, não se cogita manifesta desproporcionalidade na dosimetria da pena, na utilização de condenações, relativas a fatos anteriores, transitadas em julgado, diversas e remanescentes àquela utilizada como fundamento da agravante de reincidência, como reforço ao quantum da agravante de reincidência ou como fundamento para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, diante da valoração negativa dos antecedentes, da conduta social e, ainda, da personalidade do agente, conforme seja necessário e suficiente para a prevenção e reprovação da infração penal, ficando apenas vedado o bis in idem. 4. Haja vista a existência de três condenações transitadas em julgado por crimes praticados antes da conduta delitiva apurada nos autos, o Tribunal a quo, na primeira fase da dosimetria da pena, valeu-se de duas delas para valorar negativamente os antecedentes e a personalidade do réu, resultando na pena de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa, no mínimo legal. Em verdade, a dosimetria realizada pelo Tribunal mostrou-se bastante benevolente com o réu. Por hipótese, estabelecido o consagrado parâmetro de aumento de 1/8 para cada circunstância desfavorável, fazendo-as incidir sobre o intervalo de pena em abstrato do preceito secundário do crime de furto qualificado (6 anos), resultaria no acréscimo de 1 (um) ano e 6 (seis) meses à pena mínima cominada pelo tipo penal, fixando-se, pois, a pena-base em 3 (três) anos e 6 (seis) meses. Por conseguinte, não se cogita qualquer constrangimento ilegal em desfavor do réu na dosimetria da pena-base, devendo ser mantida em respeito à regra non reformatio in pejus. 5. A Terceira Seção, em 10/4/2013, no julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia 1.341.370/MT, de Relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, firmou o entendimento de que, observadas as especificidades do caso concreto, "é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência". 6. O concurso entre circunstância agravante e atenuante de idêntico valor redunda em afastamento de ambas, ou seja, a pena não deverá ser aumentada ou diminuída na segunda fase da dosimetria. Todavia, tratando-se de réu multirreincidente ou com reincidência específica, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade. 7. Malgrado ter sido a confissão do réu efetivamente valorada em sentença, influindo no convencimento do magistrado acerca da materialidade e da autoria dos crimes, o fato de sua reincidência ser específica em crimes patrimoniais demonstra maior reprovabilidade da conduta, suficiente a inviabilizar a compensação, porquanto a agravante prepondera no caso concreto, haja vista o evidente desprezo ao ordenamento jurídico e ao caráter pedagógico da pena, em especial à sua finalidade de prevenção especial negativa. 8. A preponderância da reincidência específica sobre a confissão, por óbvio, deve resultar de agravamento inferior a 1/6 (um sexo), que é o parâmetro ordinário estabelecido pelo doutrina e jurisprudência, haja vista a inevitável força de resistência oriunda da atenuante em sentido contrário. Portanto, mostra-se proporcional, nesses casos, o patamar ideal de 1/12 (um doze avos) para valoração da atenuante ou agravante preponderante, ressalvada sempre a possibilidade de adequação ao caso concreto nessa estipulação, sendo, pois, a fração de 1/3 (um terço) utilizada pelo Tribunal desproporcional, até porque as outras condenações já foram valoradas por ocasião da pena base, sendo, pois, inservíveis no cômputo da fração na segunda etapa da dosimetria, sob pena de bis in idem. 9. Ressalte-se, ainda, que as agravantes ou atenuantes não necessariamente incidirão sobre a pena-base, somente ocorrendo se esta for maior ou igual ao intervalo de pena em abstrato do preceito secundário, caso contrário, malgrado haja pena concreta dosada, sob pena de as agravantes tornarem-se menos gravosas e as atuantes menos benéficas do que as meras circunstâncias judiciais da primeira etapa, o que subverteria o sistema hierárquico da dosimetria trifásica. 10. In caso, a fração de 1/12 (um doze avos), resultante da preponderância da reincidência específica sobre a confissão espontânea, incidirá sobre o intervalo de pena em abstrato do crime de furto qualificado (6 anos), pois superior à pena-base fixada (2 anos e 4 meses). Nesse diapasão, o agravamento da pena-base consiste em 6 (seis) meses, culminado, pois, na pena intermediária de 3 (três) anos, não nos 3 (três) anos e 1 (um) mês determinados pelo Tribunal a quo. Diante da ausência de circunstâncias a serem valoradas na terceira fase de dosimetria, torna-se definitiva a pena intermediária. 11. Em interpretação contrario sensu do Enunciado de Súmula 269, conclui-se ser acertado o arbitramento do regime inicial fechado ao paciente, nos termos do art. 33, § 2º e § 3º do Código Penal, porquanto, tendo a pena definitiva sido fixada em 3 (três) anos, o réu é reincidente e possui outras circunstância desfavoráveis. 12. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para determinar a fixação da pena intermediária em 3 (três) anos e, diante da ausência de circunstâncias a serem valoradas na terceira fase de dosimetria, torná-la definitiva, ficando mantido o regime inicial fechado. (HC n. 310.566/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 2/8/2016, DJe de 12/8/2016.)