Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. NOVA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DA PERSONALIDADE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. MAJORANTES. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 443/STJ. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL EM RELAÇÃO A UM DOS PACIENTES, O QUE JUSTIFICA A FIXAÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I - Não mais se admite, perfilhando o entendimento do col. Pretório Excelso e da eg. Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, a utilização de habeas corpus substitutivo quando cabível o recurso próprio, situação que implica o não-conhecimento da impetração. Contudo, no caso de se verificar configurada flagrante ilegalidade, recomenda a jurisprudência a concessão da ordem, de ofício. II - Não havendo elementos suficientes para a aferição da personalidade dos agentes, mostra-se incorreta sua valoração negativa a fim de supedanear o aumento da pena-base. III - As penas, na terceira fase da dosimetria, foram exasperadas em 3/8 (três oitavos), considerando apenas a quantidade de majorantes (concurso de agentes e emprego de arma de fogo). Assim, forçoso reconhecer a ocorrência de flagrante ilegalidade, uma vez que o aumento foi aplicado sem que houvesse a devida fundamentação, violando o enunciado da Súmula n. 443/STJ, segundo o qual "o aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para sua exasperação a mera indicação do número de majorantes". Impõe-se a redução da fração de aumento ao mínimo legal de 1/3 (um terço). IV - O reconhecimento de circunstância judicial desfavorável justifica a exasperação da pena-base do paciente Bruno, autorizando a fixação do regime inicial fechado a teor do disposto nos arts. 33, § § 2º e 3º, e 59, ambos do Código Penal. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para reduzir a pena dos pacientes e fixar o regime semiaberto para o paciente Vinicius Silva de Oliveira. (HC n. 352.401/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 14/6/2016, DJe de 30/6/2016.)