Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. EXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. DOSIMETRIA DA PENA. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006 E CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, VI, DO MESMO DIPLOMA. DUPLA VALORAÇÃO. BIS IN IDEM. MANIFESTO CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. CONCESSÃO DA ORDEM, DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem, de ofício. 2. A individualização da pena, como atividade discricionária do julgador, está sujeita à revisão apenas nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou teratologia, quando não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade, o que não é o caso dos autos. 3. Os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. 4. Configura bis in idem a utilização da causa de aumento do art. 40, VI, da Lei de Drogas, concomitantemente, para majorar a pena e para modular o grau de redução da causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, quando demonstrado que a participação do menor não indica que o paciente se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa. 5. Habeas corpus não conhecido. Concessão da ordem, de ofício, para determinar que o Tribunal de origem proceda à nova dosimetria da pena, afastando o bis in idem identificado, com a readequação do regime prisional, nos termos do art. 33 do CP, assim como a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, conforme o art. 44 do CP. (HC n. 347.062/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 21/6/2016, DJe de 28/6/2016.)