Acórdão

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME DE CONCUSSÃO (ART. 316 DO CP). EXISTÊNCIA DE OUTRA FORMA DE RECEBIMENTO DOS VALORES DEVIDOS PELA PREFEITURA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. TIPICIDADE DA CONDUTA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. CULPABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. INVIABILIDADE. 1. Não há como apreciar a violação do artigo 316 do CP e a tese de que a conduta é atípica, uma vez que, "na tipificação do crime de concussão, em que o verbo-núcleo do tipo é exigir, indispensável que a imposição da vontade do funcionário público sobre o terceiro subtraia inteiramente a sua capacidade de resistência" (e-STJ fls. 5525) e, no presente caso, havia outra forma de recebimento do crédito por parte dos credores do município, sem ser a exigência de formalização de um contrato de arrendamento mercantil com a empresa de factoring pertencente a um dos recorrentes, notadamente a Execução contra a Fazenda Pública, prevista nos arts. 730 e 731 do CPC. Tal questão não foi objetos de debate pela instância ordinária, o que inviabiliza o conhecimento do recurso especial no ponto por ausência de prequestionamento. Incidem ao caso as Súmulas 211 do STJ e 282 do STF. 2. A prática do crime do art. 316 do CP ficou comprovada, uma vez que a conduta típica do crime de concussão consiste em exigir o agente vantagem indevida, abusando de sua autoridade pública como meio de coação, o que foi feito, ao se exigir das empresas envolvidas que recebessem valores inferiores ao devido pela Administração Municipal, por conta de serviços anteriormente prestados e, para que recebessem esse pagamento, eram obrigadas a realizar um contrato de fomento mercantil com a financeira Morart Factoring (vinculada à Freedom Fomento Mercantil), de propriedade do recorrente Luiz Feitosa, Secretário de Finanças da Prefeitura de Itapema à época. 3. A dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito. No presente caso, as instâncias ordinárias não utilizaram de dados genéricos e vagos para justificar a exasperação da pena-base em razão da culpabilidade, uma vez que ficou demonstrado o maior grau de censura da conduta do acusado que, sendo o Chefe do Executivo Municipal, responsável por todo o regular funcionamento da administração, premeditou todo um esquema de corrupção, extorquindo os credores do município com abuso de autoridade e exigindo que estes recebessem menos do que lhes era devido, utilizando-se de uma empresa de factoring para promover os desvios de dinheiro, a fim de simular uma suposta legalidade às operações financeiras, fato que, sem dúvida, torna a reprovabilidade da conduta delitiva ainda maior. 4. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que, "quando há circunstância judicial considerada em desfavor do réu, não há como conceder o benefício da substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, à luz do disposto no art. 44, inciso III, do Código Penal" (HC 217.567/RJ, Rel. Min. LAURITA VAZ, Quinta Turma, DJe 25/06/2012). 5. Agravo regimental não provido. (AgInt no REsp n. 1.566.371/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 28/6/2016, DJe de 1/8/2016.)