Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. INCIDÊNCIA. REGIME INICIAL FECHADO. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. ADEQUADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem de ofício. 2. A individualização da pena, como atividade discricionária do julgador, está sujeita à revisão apenas nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou teratologia, quando não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade, o que não é o caso dos autos. 3. Esta Corte firmou entendimento no sentido de que deve incidir a atenuante prevista no art. 65, III, "d", do Código Penal, se a confissão do réu, ainda que parcial ou retratada, integrar o acervo probatório e fundamentar a condenação. A teor do tema, a Súmula 545 do STJ dispõe que "quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal." 4. In casu, a confissão do paciente, ainda que parcial, foi reconhecida e compôs o acervo probatório, fundamentando a sua condenação no tocante ao delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, impondo-se o redimensionamento da pena imposta pelo reconhecimento da atenuante do art. 65, III, "d", do CP. 5. Na definição do modo inicial de cumprimento de pena, necessário à prevenção e à reparação aos condenados pelo crime de tráfico de drogas, o julgador deve observar os critérios dos arts. 33 do Código Penal e 42 da Lei n. 11.343/2006. 6. Embora o paciente seja tecnicamente primário e a pena tenha sido estabelecida em 5 anos, 2 meses e 15 dias de reclusão, o Tribunal de origem, diante do quantum da pena aplicada, das circunstâncias concretas do delito e da quantidade e da natureza da droga apreendida - 1.095g de cocaína -, fixou motivadamente o regime fechado (imediatamente mais grave segundo o quantum da sanção aplicada), em consonância com a jurisprudência desta Corte. 7. É inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, diante do quantum de pena aplicada, nos termos do art. 44, I, do Código Penal. 8. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, para fixar a pena final do paciente em 5 (cinco) anos, 2 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, mais pagamento de 520 (quinhentos e vinte) dias-multa, mantido o regime fechado. (HC n. 339.217/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 2/8/2016, DJe de 15/8/2016.)