Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. INCIDÊNCIA. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. CRITÉRIO SUFICIENTE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. REEXAME DE PROVAS. REGIME INICIAL FECHADO. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. ADEQUADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem de ofício. 2. A individualização da pena, como atividade discricionária do julgador, está sujeita à revisão apenas nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou teratologia, quando não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade, o que não é o caso dos autos. 3. Esta Corte firmou entendimento no sentido de que deve incidir a atenuante prevista no art. 65, III, "d", do Código Penal, se a confissão do réu, ainda que parcial ou retratada, integrar o acervo probatório e fundamentar a condenação. A teor do tema, a Súmula 545 do STJ dispõe que "quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal." 4. In casu, a confissão do paciente, ainda que retratada, foi reconhecida e compôs o acervo probatório, fundamentando a sua condenação no tocante ao delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, impondo-se o redimensionamento da pena imposta pelo reconhecimento da atenuante do art. 65, III, "d", do CP. 5. Os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. 6. Na falta de indicação pelo legislador de balizas para o quantum de redução, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição do patamar de redução ou, até mesmo, para impedir a aplicação da minorante quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. Precedentes. 7. Concluído pelas instâncias antecedentes, com fulcro na quantidade, na diversidade e na natureza de drogas, assim como nos demais elementos colhidos na instrução, que o paciente se dedica ao tráfico de drogas, a modificação desse entendimento - a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas - enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. Precedentes. 8. Não há bis in idem quando o Juízo sentenciante, embora tenha sopesado a quantidade, a natureza e a diversidade das drogas na primeira e na terceira etapa da dosimetria, concluiu motivadamente pela dedicação do paciente ao tráfico ilícito de entorpecentes, com base nas circunstâncias fáticas do delito. 9. Na definição do modo inicial de cumprimento de pena, necessário à prevenção e à reparação aos condenados pelo crime de tráfico de drogas, o julgador deve observar os critérios dos arts. 33 do Código Penal e 42 da Lei n. 11.343/2006. 10. Embora o paciente seja primário e a pena tenha sido estabelecida em 5 anos de reclusão, o regime fechado (imediatamente mais grave segundo o quantum da sanção aplicada) mostra-se adequado para a prevenção e a reparação do delito, tendo em vista as circunstâncias concretas do delito e a quantidade, a variedade e a natureza das drogas apreendidas - 29 invólucros de cocaína (41,6 g), 33 pedras de crack (7,9 g) e 14 invólucros de maconha (25,2 g). 11. É inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, diante do quantum de pena aplicada, nos termos do art. 44, I, do Código Penal. 12. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, para reconhecer a atenuante de confissão espontânea, redimensionando a reprimenda final para 5 anos de reclusão, mais 500 dias-multa, mantido o regime fechado. (HC n. 363.604/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 18/10/2016, DJe de 8/11/2016.)