Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS E RECEPTAÇÃO. NULIDADE POR INOBSERVÂNCIA DO RITO DA LEI N. 11.343/2006 E DAS FORMALIDADES DOS ARTS. 396 E 399 DO CPP. NÃO OCORRÊNCIA. PRINCÍPIO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. AUSÊNCIA DA DECISÃO. DEFICIÊNCIA NA INSTRUÇÃO PROBATÓRIA. NÃO CONHECIMENTO. ART. 212 DO CPP. MATÉRIA NÃO APRECIADA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. CRITÉRIOS DO ART. 42 DA LEI DE DROGAS. PRIMEIRA E TERCEIRA FASES. ALEGADO BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. FRAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI ANTIDROGAS. MODIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REGIME MAIS GRAVOSO (FECHADO). PENA SUPERIOR A QUATRO ANOS DE RECLUSÃO. HEDIONDEZ DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. RÉU PRIMÁRIO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. QUANTIDADE DE DROGA NÃO SIGNIFICATIVA PARA FINS DE IMPOSIÇÃO DO REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INVIABILIDADE. FALTA DO PREENCHIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem, de ofício. 2. Segundo entendimento pacífico desta Corte Superior, vige no campo das nulidades o princípio pas de nullité sans grief, o qual impõe a manutenção do ato impugnado que, embora praticado em desacordo com a formalidade legal, atingiu a sua finalidade, restando à parte demonstrar a ocorrência de efetivo prejuízo. 3. No caso, atingida a finalidade processual - de se conferir a ampla defesa ao acusado -, e inexistente qualquer prejuízo efetivo, não há falar em nulidade por inobservância do rito específico da Lei n. 11.343/2006 e das normas contidas nos arts. 396 e 399 do Código de Processo Penal. 4. Em sede de habeas corpus, a prova deve ser pré-constituída e incontroversa, cabendo ao impetrante apresentar documentos suficientes à análise de eventual ilegalidade flagrante no ato atacado. Na espécie, o processo não foi instruído com cópia da decisão que recebeu a denúncia. 5. O pleito de reconhecimento da nulidade por falta de observância do art. 212 do Código de Processo Penal não foi objeto de julgamento pela Corte de origem, o que impede seu conhecimento por este Tribunal, sob pena de indevida supressão de instância. 6. Em consonância com entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral no ARE 666.334/AM (Rel. Ministro GILMAR MENDES, DJ 6/5/2014), esta Corte tem decidido que configura bis in idem a utilização da natureza e da quantidade de entorpecente, concomitantemente, na primeira e na terceira fase da dosimetria da pena. 7. In casu, não há falar em configuração de bis in idem, porquanto a pena-base foi fixada no mínimo legal, utilizados os critérios do art. 42 da Lei n. 11.343/06 tão somente na terceira fase da dosimetria penal. 8. Nos termos do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas nem integrarem organização criminosa. 9. Os Tribunais Superiores têm decidido que, na falta de indicação pelo legislador de balizas para o quantum de redução, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da aplicação da minorante quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes (AgRg no AREsp 628.686/MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, DJe 2/3/2015). 10. O Tribunal de origem concluiu, motivadamente, por modular a fração do redutor, levando em conta a natureza e a quantidade de droga, além de considerar as circunstâncias da apreensão do tráfico. 11. Devidamente motivado o agravamento da sanção, a escolha do quantum da fração é questão afeta à atividade discricionária do julgador, que só pode ser alterada quando verificada sua desproporcionalidade, o que não é o caso dos autos. 12. Na definição do regime prisional aos condenados pelo crime de tráfico de drogas, o julgador deve observar os critérios estabelecidos nos arts. 33 do CP e 42 da Lei n. 11.343/2006. 13. Fixada a pena do paciente em 4 (quatro) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, e reconhecida sua primariedade, o regime semiaberto é o adequado para o cumprimento da pena privativa de liberdade, nos termos do art. 33, § 2º, "b", do CP, sobretudo quando considerada a pequena quantidade de droga apreendida (0,6 gramas de cocaína e 6 pedras de crack). 14. É inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, diante do quantum de pena aplicada, nos termos do art. 44, I, do Código Penal. 15. Habeas Corpus não conhecido. Ordem concedida, de oficio, a fim de fixar o regime semiaberto para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade. (HC n. 306.707/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 2/8/2016, DJe de 12/8/2016.)