Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO NA VIA ELEITA. FURTO. REINCIDÊNCIA. TRÂNSITO EM JULGADO POSTERIOR A DATA DA SENTENÇA CONDENATÓRIA DO NOVO CRIME. IMPOSSIBILIDADE. REGIME ABERTO. INVIABILIDADE. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. - O Supremo Tribunal Federal, por sua primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. - Como é cediço, ações penais em andamento não se prestam a majorar a reprimenda, seja a título de maus antecedentes ou reincidência. - No caso dos autos, a reincidência foi reconhecida com base em processo inexistente na folha dos antecedentes criminais. Nos demais registros constantes, observo que o único que consta sentença condenatória com trânsito em julgado é o n. 0025414-36.2013.8.12.0001. Contudo, o trânsito em julgado do referido processo ocorreu em 9/3/2015, data posterior à sentença condenatória do presente feito (17/1/2014). - Assim, tendo em vista que a configuração da reincidência deu-se com base em fundamentação inidônea, fica configurando o constrangimento ilegal, devendo a agravante ser afastada. Contudo, o afastamento não gerará reflexos na dosimetria da pena, porquanto, em razão de duas atenuantes na segunda fase, a pena já tinha voltado ao mínimo legal. - Em relação ao regime, tendo em vista que a pena-base foi arbitrada acima do mínimo legal e tratando-se de condenação não superior a 4 anos, faz jus o paciente ao regime semiaberto para cumprimento da pena, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal - Não há se falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, tendo em vista que as circunstâncias do crime não são favoráveis ao paciente, não preenchendo o requisito do art. 44, inciso III, do Código Penal. - Habeas corpus não conhecido. Contudo, concedo, de ofício, a ordem para afastar a agravante da reincidência, sem reflexos na dosimetria, e fixar o regime semiaberto. (HC n. 355.761/MS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 4/8/2016, DJe de 12/8/2016.)