Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06). APLICABILIDADE. QUANTIDADE DE DROGA QUE NÃO JUSTIFICA O AFASTAMENTO INTEGRAL DA REDUTORA. RECRUDESCIMENTO DA PENA BASE EM RAZÃO DA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES. BIS IN IDEM. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DE PENA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. 2. De fato, este Superior Tribunal de Justiça possui firme jurisprudência no sentido de que a menção à quantidade, à variedade e à nocividade da droga utilizada na empreitada criminosa constitui fundamento idôneo para afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Todavia, no caso concreto, em que foi apreendido o montante aproximado de 130 gramas de maconha, não se está diante de quantidade, variedade ou nocividade de entorpecentes a justificar o afastamento integral da causa de diminuição de pena prevista no aludido dispositivo legal. Ademais, na linha jurisprudencial firmada pelos Tribunais Superiores, ocorre bis in idem quando a quantidade de drogas é utilizada concomitantemente na primeira e na terceira fases da dosimetria - ou seja, tanto para recrudescer a pena-base como para diminuir o grau ou afastar a aplicação da causa de redução de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06. Refeita a dosimetria, com redimensionamento da pena. Em razão da primariedade da paciente, do quantum de pena aplicado (art. 33, § 2º, alínea "c", do Código Penal - CP), da inexistência de circunstância judicial desfavorável (art. 59 do Código Penal - CP), bem como da fixação da pena-base no mínimo legal, o regime a ser imposto deve ser o aberto O art. 44 do CP é taxativo quanto aos requisitos necessários para a obtenção do benefício da substituição da medida corporal por restritiva de direitos, que se encontram preenchidos no caso em exame. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para redimensionar a pena definitiva do paciente para o patamar de 2 anos e 11 meses de reclusão, no regime inicial aberto, e 291 dias-multa, substituindo a reprimenda corporal por duas restritivas de direitos, nos moldes do art. 44 do CP, a serem especificadas pelo Juízo das Execuções. (HC n. 359.914/RS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 23/8/2016, DJe de 2/9/2016.)