Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. ELEMENTOS GENÉRICOS. FUNDAMENTAÇÃO AFASTADA. COMPENSAÇÃO ENTRE ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. UMA CONDENAÇÃO ANTERIOR. POSSIBILIDADE. REGIME MAIS GRAVOSO (FECHADO). RÉU REINCIDENTE. CRITÉRIO IDÔNEO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INVIABILIDADE. FALTA DO PREENCHIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem de ofício. 2. A individualização da pena, como atividade discricionária do julgador, está sujeita à revisão apenas nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou teratologia, quando não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade, o que não é o caso dos autos. 3. Carece de motivação válida a decisão que deixa de indicar elementos concretos para entender como reprováveis a culpabilidade, a conduta social, a personalidade, os motivos e as consequências do crime, em manifesto desacordo, portanto, com o disposto no art. 93, IX, da Constituição Federal. 4. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que considerações genéricas e desvinculadas do contexto fático dos autos, assim como elementos inerentes ao próprio tipo penal não servem para o agravamento da pena. 5. Esta Tribunal Superior entende que deve incidir a atenuante prevista no art. 65, III, "d", do Código Penal, se a confissão do réu, ainda que parcial ou retratada, integrar o acervo probatório e fundamentar a condenação. (HC 237.252/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, DJe 26/2/2014.) 6. A Terceira Seção, em 10/4/2013, no julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia 1.341.370/MT, de Relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, firmou o entendimento de que, observadas as especificidades do caso concreto, "é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência". 7. In casu, a confissão do paciente, ainda que retratada em juízo, compôs o acervo probatório, bem como foi utilizada para fundamentar a sua condenação, o que impõe o reconhecimento da atenuante prevista no art. 65, III, "d", do Código Penal. 8. Tratando-se de condenado que registra apenas uma condenação transitada em julgado anterior, não há qualquer óbice à compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, ainda que esta seja específica. Precedente. 9. Mantido o quantum da reprimenda imposta em patamar superior a 4 anos e não superior a 8 anos e considerando a reincidência do réu, é incabível a alteração do regime prisional para o aberto ou semiaberto, a teor do art. 33, § 2º, "b", do CP, assim como a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pela falta do preenchimento do requisito objetivo (art. 44, I, do Código Penal). 10. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reduzir a pena-base, bem como para compensar a atenuante de confissão espontânea com a agravante de reincidência, fixando a pena final em 6 anos de reclusão, mais 600 dias-multa, mantido o regime inicialmente fechado. (HC n. 360.367/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 1/9/2016, DJe de 20/9/2016.)