Acórdão

PENAL E PROCESSUAL PENAL. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR PRATICADO PELA GENITORA DA VÍTIMA. OMISSÃO PENALMENTE RELEVANTE. DEVER DE IMPEDIR O RESULTADO. CRIME COMISSIVO POR OMISSÃO. ART. 13, § 2º, DO CP. AUTORIA. CONDIÇÃO DE GARANTE. ELEMENTO NORMATIVO DO TIPO. CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 226, II, DO CP. ASCENDÊNCIA DO AUTOR DO DELITO SEXUAL. BIS IN IDEM. INADMISSIBILIDADE. PENA-BASE. CULPABILIDADE. ELEMENTO INERENTE AO TIPO PENAL. MAUS-TRATOS. CONDENAÇÃO EM PRIMEIRO GRAU. PENA NÃO FIXADA. OMISSÃO. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. IMPOSSIBILIDADE DE CORREÇÃO PELO TRIBUNAL. REFORMATIO IN PEJUS. 1. Condenada a ré pela prática do delito de atentado violento ao pudor, por omissão imprópria (art. 13, § 2º, do CP), a posição de garantidora, estabelecida apenas em razão da condição de ascendente da vítima, passa a ser elementar do tipo penal, motivo pelo qual, configura bis in idem a consideração do mesmo fato para determinar o recrudescimento da pena, seja como circunstância judicial, seja como causa de aumento de pena (art. 226, II, do CP). 2. Condenada a ré pelo crime de maus-tratos, sem a fixação da pena correspondente, é vedado ao Tribunal revisor, em recurso exclusivo da defesa, corrigir a omissão, sob pena de violação do princípio do ne reformatio in pejus (art. 617 do CPP). Precedentes. 3. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para redimensionar a pena da paciente, pelo delito de atentado violento ao pudor, a 10 anos de reclusão, em regime fechado, e para anular a pena imposta ao delito de maus-tratos, pelo Tribunal de origem. (HC n. 221.706/RJ, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 13/9/2016, DJe de 22/9/2016.)