Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. AÇÃO PENAL ANTERIOR COM DECISÃO ABSOLUTÓRIA. FUNDAMENTAÇÃO AFASTADA. CONDENAÇÃO ANTERIOR PELO DELITO TIPIFICADO DO ART. 16 DA LEI N. 6.368/1976. CONDUTA NÃO DESCRIMINALIZADA PELO ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. REINCIDÊNCIA. CARACTERIZAÇÃO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. AFASTAMENTO. REGIME PRISIONAL FECHADO. RÉU REINCIDENTE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. FALTA DE PREENCHIMENTO DE REQUISITO OBJETIVO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem de ofício. 2. A individualização da pena, como atividade discricionária do julgador, está sujeita à revisão apenas nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou teratologia, quando não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade, o que não é o caso dos autos. 3. A ação penal anterior, na qual foi o paciente foi absolvido, não pode caracterizar maus antecedentes, para justificar a exasperação da pena-base acima do mínimo legal, em atenção ao princípio da não-culpabilidade. 4. A condenação definitiva anterior pela prática da conduta prevista no art. 16 da Lei n. 6.368/1976 é circunstância apta a autorizar a majoração da pena, pela incidência da agravante da reincidência, e para impedir a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da referida Lei, uma vez que, segundo entendimento firmado nesta Corte, não houve a descriminalização do porte de substâncias entorpecentes para uso próprio, com a entrada em vigor da Lei n. 11.343/2006, mas apenas a despenalização. 5. Mantido o quantum da reprimenda imposta em patamar superior a 4 anos e não superior a 8 anos e considerando a reincidência do réu, é incabível a alteração do regime prisional para o aberto ou semiaberto, a teor do art. 33, § 2º, "b", do CP, assim como a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pela falta do preenchimento do requisito objetivo (art. 44, I, do Código Penal). 6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reduzir a pena-base, fixando a pena final em 5 anos e 10 meses de reclusão, mais 583 dias-multa, mantido o regime inicialmente fechado. (HC n. 360.123/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 15/9/2016, DJe de 21/9/2016.)