Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CULPABILIDADE. VALORAÇÃO NEGATIVA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. POTENCIAL CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE. EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO ANTERIOR. TRÂNSITO EM JULGADO POSTERIOR. POSSIBILIDADE. NATUREZA DA DROGA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA. DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS. REGIME MAIS GRAVOSO (FECHADO). CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS DO DELITO. CRITÉRIO IDÔNEO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INVIABILIDADE. FALTA DO PREENCHIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. A individualização da pena, como atividade discricionária vinculada do julgador, será revista apenas nas hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, quando não observados os parâmetros estabelecidos na legislação de regência e o princípio da proporcionalidade. 3. Hipótese em que o Tribunal a quo, ao valorar negativamente a culpabilidade da acusada, destoou do entendimento desta Corte segundo o qual "a potencial consciência da ilicitude ou a exigibilidade de conduta diversa são pressupostos da culpabilidade em sentido estrito, não fazendo parte do rol das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, logo, não constitui elemento idôneo a justificar a exacerbação da pena-base." (RHC 41.883/MG, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, QUINTA TURMA, DJe 13/04/2016). 4. A valoração da condenação anterior com trânsito em julgado posterior pode caracterizar circunstância judicial desfavorável, nos termos da jurisprudência reiterada desta Corte, segundo a qual "restam configurados os maus antecedentes sempre que, na data da sentença, o acusado registre condenação definitiva por delito anterior, independentemente do momento do seu trânsito em julgado, se anterior ou posterior ao crime em análise" (REsp 1465666/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 02/10/2014, DJe 09/10/2014). 5. Afastada a circunstância judicial da culpabilidade e remanescendo os maus antecedentes e a natureza da droga como fundamentos para elevar a sanção básica (esta última que deve ser considerada com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, nos termos do art. 42 da Lei de Drogas), a pena deve ser redimensionada. 6. Os condenados pelo crime de tráfico de drogas poderão ter a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. 7. In casu, o Tribunal a quo concluiu, motivadamente, pela dedicação da paciente a atividades ilícitas, levando em consideração o fato de a paciente possuir maus antecedentes, para deixar de aplicar o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 8. A obrigatoriedade do cumprimento inicial em regime fechado aos sentenciados por crimes hediondos e a eles equiparados não mais subsiste, diante da declaração de inconstitucionalidade, incidenter tantum, do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 111.840/ES (em 27/7/2012). 9. Fixada a pena-base fixada acima do mínimo legal (6 anos de reclusão), em razão dos maus antecedentes e da natureza da droga apreendida, há na hipótese circunstâncias concretas que autorizam a fixação do regime mais gravoso, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal, e do art. 42 da Lei de Drogas. 10. Estabelecido o quantum da pena em patamar superior a 4 (quatro) anos, é inadmissível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pela falta do preenchimento do requisito objetivo (art. 44, I, do Código Penal). 11. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para fixar a pena da paciente em 6 anos de reclusão, mais 600 dias-multa, mantido o regime inicial fechado. (HC n. 359.759/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 22/9/2016, DJe de 28/9/2016.)