Acórdão

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. CONDENAÇÕES AINDA NÃO TRANSITADAS EM JULGADO. POSSIBILIDADE. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INSUFICIÊNCIA DA MEDIDA. RECURSO PROVIDO. 1. Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, são exigidos, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa e que não se dedique a atividades delituosas. A razão de ser da causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida; antes, ao cometer um fato isolado, acaba incidindo na conduta típica prevista no art. 33 da mencionada lei federal. 2. Certo é que a existência de inquéritos policiais ou de ações penais em andamento não possuem o condão de exasperar a reprimenda-base, consoante o enunciado na Súmula n. 444 deste Superior Tribunal. Essa, aliás, é a essência do princípio da presunção de não culpabilidade. Contudo, não há óbice a que processos em andamento ou mesmo condenações ainda sem a certificação do trânsito em julgado possam, à luz das peculiaridades do concreto concreto, ser considerados elementos aptos a demonstrar, cautelarmente, eventual receio concreto de reiteração delitiva (ensejando, por conseguinte, a necessidade de prisão preventiva para a garantia da ordem pública) ou mesmo para evidenciar, como no caso, a dedicação do acusado a atividades criminosas, notadamente quando verificado que as anotações anteriores também são relativas ao crime de tráfico de drogas. 3. O registro de feitos criminais em curso ou condenações ainda pendentes de definitividade podem afastar o redutor não por ausência de preenchimento dos dois primeiros requisitos elencados pelo legislador, quais sejam, a primariedade e a existência de bons antecedentes, mas pelo descumprimento do terceiro e/ou do quarto requisito exigido pela lei, que é a ausência de dedicação do acusado a atividades delituosas e a sua não integração em organização criminosa. 4. Importante a observação de que não basta a existência de uma condenação anterior ou de um processo em andamento para autorizar a conclusão de que o acusado se dedica a atividades criminosas, notadamente quando o crime anterior em nada interferir na compreensão de que se trata de um pequeno traficante ou de um traficante ocasional. 5. É possível que o julgador que, dentro de sua discricionariedade juridicamente vinculada, possa livremente valorar as provas carreadas aos autos e os demais dados constantes do processo - inclusive os depoimentos de testemunhas ou mesmo a confissão do acusado - para, se for o caso, se convencer de que o agente não é merecedor do benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, por se dedicar a atividades criminosas. 6. A conclusão pela inviabilidade de reconhecimento da referida minorante não demanda, na espécie, o revolvimento de matéria fático-probatória, procedimento que, de fato, é obstado pela Súmula n. 7 deste Superior Tribunal. O caso em análise, diversamente, demanda apenas a revaloração de fatos incontroversos que já estão delineados nos autos, bem como a discussão, meramente jurídica, acerca da interpretação a ser dada às anotações constantes na folha de antecedentes penais do acusado. 7. Em razão das peculiaridades do caso - sanção superior a 4 anos e inferior a 8 anos, existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (tanto que a pena-base ficou estabelecida acima do mínimo legal) e de elementos que evidenciam que o acusado se dedica a atividades criminosas (no caso, ao narcotráfico) -, deveria ser fixado o regime inicial fechado de cumprimento de pena, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, com observância também ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006. Contudo, uma vez que o Ministério Público, nas razões do recurso especial, pleiteou expressamente a imposição do regime inicial semiaberto de cumprimento de pena - pedido novamente reiterado no agravo regimental -, deve ser esse o regime estabelecido ao acusado. 8. Mostra-se inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, seja em razão da ausência de preenchimento do requisito objetivo (reprimenda superior a 4 anos de reclusão), seja pelo não preenchimento do requisito subjetivo (existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e de elementos que evidenciam a dedicação do agente a atividades criminosas, a evidenciar que a medida não se mostra, no caso, suficiente para a prevenção e a repressão do delito perpetrado, nos termos do inciso III do art. 44 do Código Penal). 9. Agravo regimental provido para: a) afastar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 e, por conseguinte, elevar a reprimenda do acusado para 5 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa; b) fixar o regime inicial semiaberto de cumprimento de pena; c) afastar a substituição da reprimenda privativa de liberdade por restritiva de direitos. (AgRg no AREsp n. 938.492/MG, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, relator para acórdão Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 20/9/2016, DJe de 6/10/2016.)