Acórdão

CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. DIREITO DE FAMÍLIA. AÇÃO DE GUARDA. PREVENÇÃO. HABEAS CORPUS RECEBIDO COMO TUTELA PROVISÓRIA ANTECEDENTE. DECISÃO PRECLUSA. INCIDENTE APTO A GERAR A PREVENÇÃO. INCIDENTE PREVISTO NO ART. 71 DO RISTJ. JULGAMENTO DE APELAÇÃO PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA PARTE SOBRE A INCLUSÃO DO PROCESSO EM PAUTA. INVIABILIZAÇÃO DE SUSTENTAÇÃO ORAL. NULIDADE. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO STJ. CONVALIDAÇÃO PELA REPUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO QUE JULGOU A APELAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NORMA COGENTE. VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO, À AMPLA DEFESA E AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. FATO NOVO POTENCIALMENTE RELEVANTE NOTICIADO NA PRIMEIRA OPORTUNIDADE APÓS A REGULARIZAÇÃO DAS INTIMAÇÕES DA PARTE. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME DA QUESTÃO NO RECURSO ESPECIAL. DETERMINAÇÃO DE ATIVIDADE INSTRUTÓRIA COMPLEMENTAR ANTES DO REJULGAMENTO DA APELAÇÃO. POSSIBILIDADE. MEDIDA COMPATÍVEL COM A NULIFICAÇÃO DO JULGAMENTO. SUPOSTA MANIFESTAÇÃO DE VONTADE DAS FILHAS ADOLESCENTES EM RESIDIR COM A GENITORA. CIRCUNSTÂNCIA FÁTICA QUE DEVE SER CONSIDERADA NO REJULGAMENTO DA APELAÇÃO. DISTANCIAMENTO TEMPORAL DOS ESTUDOS PSICOSSOCIAIS QUE BASEARAM AS DECISÕES DE MÉRITO. REALIZAÇÃO DE NOVO ESTUDO PSICOSSOCIAL. NECESSIDADE. 1- Ação proposta em 04/12/2014. Recurso especial interposto em 19/12/2019 e atribuído à Relatora em 20/05/2021. 2- Os propósitos recursais consistem em definir: (i) se é nulo o acórdão que julgou a apelação em virtude de o patrono de uma das partes não ter sido intimado previamente da sessão de julgamento; (ii) se, ausente o consenso entre os pais acerca da guarda, devem ser levadas em consideração as manifestações de vontade externadas pelas filhas adolescentes. 3- Recebido o habeas corpus anteriormente impetrado pela parte como pedido de tutela de provisória antecedente, por se vislumbrar que a pretensão era de atribuição de efeito suspensivo a recurso especial, em decisão acobertada pela preclusão, descabe impugnar a distribuição do próprio recurso especial por prevenção, pois o art. 71 do RISTJ dispõe que a prévia distribuição de incidente torna preventa a competência do relator para todos os feitos posteriores referentes ao mesmo processo. 4- É nulo o julgamento de recurso perante o Tribunal na hipótese em que uma das partes, após regularizar a sua representação processual, não foi previamente intimada da inclusão do processo em pauta e, em razão disso, teve suprimido o seu direito de sustentar oralmente as razões recursais. Precedentes de todas as Turmas do Superior Tribunal de Justiça. 5- O vício decorrente da ausência de intimação do patrono da parte para a sessão de julgamento e, consequentemente, da inviabilização de sua sustentação oral em hipótese prevista em lei não é mera formalidade dispensável e não é suscetível de convalidação pela simples republicação do acórdão com a correta intimação, mas, ao revés, é dever dos julgadores, imposto de forma cogente a todos os Tribunais, em observância aos princípios constitucionais do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal. 6- Se a parte, na primeira oportunidade que tiver de falar nos autos após a regularização das suas intimações, alega a existência de fato novo potencialmente relevante e apto a influenciar o julgamento da apelação, consubstanciado na suposta e posterior manifestação de vontade das adolescentes em residir com a genitora, é admissível que esta Corte, além de nulificar o julgamento realizado sem a regular intimação da parte, também determine a realização de atividade instrutória suplementar, a fim de que seja apurada a existência do fato novo noticiado e a atual aptidão dos pais para o exercício da guarda, sobretudo na hipótese em que as decisões de mérito se basearam em estudos psicossociais realizados em momento temporalmente distante do atual. 7- Recurso especial conhecido e provido, a fim de: (i) anular todos os atos processuais após a juntada da procuração da recorrente; (ii) determinar que seja realizada atividade instrutória complementar, realizando-se novo estudo psicossocial para apurar a existência do alegado fato novo e a atual aptidão dos pais para o exercício da guarda unilateral. 8- Prejudicado o exame dos recursos interpostos pelo recorrido na TP 2.507/SP, mantida a tutela provisória deferida até a conclusão do estudo psicossocial e rejulgamento da apelação interposta. (REsp n. 1.931.097/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 10/8/2021, DJe de 16/8/2021.)