Acórdão

PROCESSUAL PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. DISCRICIONARIEDADE RELATIVA. PENA-BASE. CULPABILIDADE. EFETIVAÇÃO DE DISPAROS CONTRA AGENTES DE SEGURANÇA. MAIOR REPROVABILIDADE. ANTECEDENTES. FATOS ANTERIORES COM TRÂNSITO EM JULGADO SUPERVENIENTE. POSSIBILIDADE DE VALORAÇÃO COMO CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. QUANTUM DE AUMENTO DAS MAJORANTES. FUNDAMENTAÇÃO EM CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS. NÃO UTILIZAÇÃO DO CRITÉRIO MERAMENTE MATEMÁTICO. CONTINUIDADE DELITIVA ESPECÍFICA ENTRE DOIS CRIMES DE ROUBO. ESPECTRO DE EXASPERAÇÃO DE 1/6 ATÉ O TRIPLO. FIXAÇÃO DO QUANTUM. CRITÉRIOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDIDICIAS DESFAVORÁVEIS. DESPROPORCIONALIDADE NA EXASPERAÇÃO PROMOVIDA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. O Código Penal não estabelece critérios objetivos para a fixação da pena; confere ao juiz relativa discricionariedade. Não demonstrado o abuso no seu exercício, impor-se-á a denegação de habeas corpus se nele a parte objetivar a "mera substituição do juízo subjetivo externado em decisão fundamentada, dentro dos parâmetros cominados pela lei" (STJ, AgRg no HC 267.159/ES, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 24/09/2013). Precedentes. 3. Nos termos da jurisprudência desta Corte, não se cogita manifesta desproporcionalidade na dosimetria da pena, na utilização de condenações, relativas a fatos anteriores, transitadas em julgado, diversas e remanescentes àquela utilizada como fundamento da agravante de reincidência, como reforço ao quantum da agravante de reincidência ou como fundamento para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, diante da valoração negativa dos antecedentes, da conduta social e, ainda, da personalidade do agente, conforme seja necessário e suficiente para a prevenção e reprovação da infração penal, ficando apenas vedado o bis in idem. 4. Não é possível considerar a condenação transitada em julgado, correspondente a fato posterior ao narrado na denúncia, para valorar negativamente antecedentes, conduta social ou personalidade do agente. Entrementes, plenamente viável que a condenação por fato anterior à infração penal em processo de dosimetria, mas com trânsito em julgado superveniente a ela, seja utilizada como circunstância judicial negativa. 5. Conforme indicam as instâncias ordinárias, o fato que acarretou a valoração negativa dos antecedentes do paciente foi anterior aos que estão em apuração, tendo, contudo, transitado em julgado posteriormente, em 02/01/2012, nos autos 007639-19.2003. Nesse diapasão, o trânsito em julgado posterior impede a utilização do fato como reincidência, mas não como antecedentes, sendo, pois devida a valoração. 6. No que tange à personalidade e conduta social, não é possível a utilização dessas circunstâncias como desfavoráveis, porquanto os demais processos em que o paciente é réu não transitaram em julgado. 7. A valoração da culpabilidade por ocasião da dosimetria da pena-base (CP, art. 59) é afinada com a individualização da pena, representando o grau de censura pessoal do réu na prática da conduta, ou seja, trata-se da mensuração de reprovabilidade. No caso, conquanto a companhia de menores de idade na prática do crime não poder ser valorada, sob pena de bis in idem, o fato de o réu ter resistido à polícia pior ocasião do flagrante, colocando em risco a vida dos agentes públicos, por meio dos disparos efetivados revela a intensidade de seu dolo e a maior reprovabilidade da conduta. 8. O aumento da pena-base por meio dos motivos e das circunstâncias do crime mostra-se com eiva de ilegalidade por vício de fundamentação, porquanto angariar bens sem trabalho honesto em detrimento de terceiro é inerente ao crime de roubo, que é patrimonial. 9. Há, portanto, duas circunstâncias judiciais a serem valoradas na primeira fase da dosimetria. Estabelecido o consagrado parâmetro de aumento de 1/8 (um oitavo) para cada circunstância desfavorável, fazendo-as incidir sobre o intervalo de pena em abstrato do preceito secundário do crime de roubo (6 anos), resulta no acréscimo de 1 (um) ano e 8 (oito) meses à pena mínima cominada pelo tipo penal, fixando-se, pois, a pena-base em 5 (cinco) anos e 8 (oito) meses de reclusão em relação aos dois crimes de roubo. Quanto ao crime de corrupção de menores, como o intervalo de pena em abstrato é de 3 anos, as circunstâncias desfavoráveis implicam aumento de 9 (nove) meses, o que leva à fixação da pena-base quanto a este crime em 1 (um) ano e nove meses de reclusão. De rigor, pois, a redução da pena dosada pelas instâncias ordinárias, que as fixou em 7 (sete) anos e 2 (dois) anos e 3 (três) meses, respectivamente. 10. Nos termos do Enunciado de Súmula 443 desta Corte, quando da dosimetria da fração da causa de aumento do crime de roubo, na terceira etapa, impõe-se ao julgador fundamentar concretamente o quantum de exasperação, sendo insuficiente a mera menção à quantidade de majorantes. Precedentes. 11. Conquanto a fração estipulada de 2/5 coincida com o critério meramente matemático, as instâncias ordinárias expuseram concretamente os critérios nos quais se basearam para chegar ao aumento da pena, consistentes na utilização de armas de fogo, que causam maior temos às vitimas, bem como a realização da conduta em comparsaria com outros quatro agentes, sendo dois menores. Tais circunstâncias justificaram o aumento proporcional de 2/5, incidente sobre a pena intermediária, que culmina na fixação da pena definitiva, para cada um dos crimes de roubo, em 7 (sete) anos e 11 (onze) meses de reclusão. 12. A lei somente estipula a exasperação máxima da continuidade delitiva específica (até o triplo), não apontando a fração mínima aplicável. Contudo, em sintonia com o caput do art. 71 do Código Penal, impõe-se a utilização do parâmetro mínimo de 1/6, sob pena da continuidade delitiva específica tornar-se inútil, por ser substituída pelo concurso material, cujo critério do cúmulo material é o teto da exasperação da continuidade. Por conseguinte, na quase totalidade das vezes seria a exasperação descartada a adoção do critério do art. 69 do Código Penal. 13. Estabelecido o espectro de exasperação entre 1/6 (um sexto) e o triplo, infere-se da norma que a fração de aumento da continuidade delitiva específica, descrita no art. 71, parágrafo único, do Código Penal, é determinada pela combinação de elementos objetivos - quantidade de crimes dolosos praticados contra vítimas diferentes, com violência ou grave ameaça à pessoa - e subjetivos, consistentes na análise da culpabilidade, dos antecedentes, da conduta social, da personalidade do agente, dos motivos e das circunstâncias do crime. 14. No caso, considerando a prática de dois delitos de roubo, a valoração negativa dos antecedentes e da culpabilidade do réu, a exasperação da pena em 1/2 (um meio) mostra-se plenamente proporcional, porquanto, em se tratando de crime continuado específico, não se utiliza apenas o critério objetivo da quantidade de crimes, devendo o julgador sopesar, também, as circunstâncias judiciais do acusado, que são desfavoráveis. Nesse diapasão, da continuidade delitiva resulta na pena definitiva de 11 (onze) anos, 10 (dez meses) e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão para os crimes de roubo, que devem ser somada à pena de 1 (um) ano e 9 (nove) meses do crime de corrupção de menores, culminando na pena final de 13 (treze) anos, 7 (sete) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão. 15. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para fixar a pena definitiva final em 13 (treze) anos, 7 (sete) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão, relativa aos dois crimes de roubo e o de corrupção de menores cometidos pelo paciente. (HC n. 285.490/PE, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 6/10/2016, DJe de 26/10/2016.)